方　向　范大平

一、集合資金屬于私募性質

集合資金，就是使資金聚集，即我們通常所說的“集資”。廣義的集合資金包括物資和貨幣的聚集，狹義的集合資金則專指貨幣的聚集，物資的聚集則稱為集合資產。

集合資金又有法律未明確規(guī)定的集合資金和法律明確規(guī)定允許的集合資金。法律未明確規(guī)定的集合資金即是民間特定人之間的集資。按照民事活動“法無禁止即允許”法理，法律對于民間向特定人進行的集資因對金融市場不構成沖擊，對社會經(jīng)濟秩序沒有威協(xié)，因而法律并不禁止也即允許。目前我國法律明確規(guī)定允許的集合資金分為券商集合資產管理計劃和集合資金信托計劃。券商集合資產管理計劃實際上是私募基金，而證券投資基金是公募基金。集合資產管理業(yè)務與基金業(yè)務在客戶群體、信息披露要求、監(jiān)管程度、產品形式等方面的區(qū)別，都是直接或間接建立在公募與私募的差別的基礎之上?！凹腺Y金信托計劃”是由多個投資人（委托人）基于對信托投資公司的信任，將自己合法擁有的資金委托給信托投資公司，由信托投資公司集合管理、運用于某一信托計劃項目，為投資人獲取投資收益的一種信托投資工具。它是有風險識別能力、能自我保護并有一定風險承受能力的特定人群或機構作為委托人，以簽訂信托合同作為委托方式，由受托人集合管理信托資金的業(yè)務。簡言之，集合資金信托計劃就是一種非公募的投資基金。

我國金融市場中出現(xiàn)的“私募基金”，是一種非公開宣傳的，私下向特定投資人募集資金進行的一種集合投資。私募基金在中國作為重要的機構投資人，簡單地說，是集富人之財。私募基金組織形式，可以采取三種方式：集合信托計劃或集合資產管理的契約型、合伙型和公司型。私募是相對于公募而言，從組織形式上看，集合資金的實質就是契約型私募基金，屬于私募性質。

二、集合資金與非法集資的分野

集資有合法與非法之分。集合資金私募行為是指由一定的機構發(fā)起設立，募集社會上閑散的資金，是一種面向特定投資人的權益融資行為，這種行為在不違反法律禁止性規(guī)定的情況下就是合法行為。法律明確規(guī)定禁止的集合資金，即非法集資。與非法集資有關的罪名有：是非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等。根據(jù)《關于取締非法金融機構和非法金融業(yè)務活動中有關問題的通知》(銀發(fā)［1999］41號)規(guī)定：“非法集資”是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。非法集資，在集資目的、程序和結果上表現(xiàn)為非法性?！胺欠Y”表現(xiàn)形式主要有以下幾種：(1)通過發(fā)行有價證券、會員卡或債務憑證等形式吸收資金；(2)對物業(yè)、地產等資產進行等份分割，通過出售其份額的處置權進行高息集資；(3)利用民間會社形式進行非法集資；(4)以簽訂商品經(jīng)銷等經(jīng)濟合同的形式進行非法集資；(5)以發(fā)行或變相發(fā)行彩票的形式集資；(6)利用傳銷或秘密串聯(lián)的形式非法集資；(7)利用果園或莊園開發(fā)的形式進行非法集資；（8）借鑒非法傳銷活動的方式，設立特許加盟配送站、專賣店、代理店，大力發(fā)展會員，高價銷售商品，上下形成網(wǎng)絡，按“業(yè)績”提成；（9）以支持生態(tài)環(huán)保、發(fā)展綠色產業(yè)等為幌子變相吸收公眾存款；（10）以支付高息、紅利或給予定期分配實物為誘餌，使部分群眾獲得暫時實惠，進而利用其進行宣傳，擴大非法集資活動規(guī)模；（11）以返租產權式商鋪的名義，蠱惑低風險高回報，非法吸收公眾存款；（12）以出售內部職工股、原始股、投資基金等名義，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券進行非法證券業(yè)務活動。非法集資的對象是社會公眾，手段大多為詐欺，以許諾高回報率和高利息率欺騙公眾誘使其投資，欺詐性是其被法律禁止最重要的原因。一般而言，集合資金的對象則是少數(shù)的特定投資者，且對這些投資者一般門檻較高，參與的資金量要有一定規(guī)模，其目的是共同投資、共享收益，當然也包括風險。

事實上，對于“非法集資”，社會公眾并不陌生，依照國務院1998年發(fā)布施行的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》，凡未經(jīng)相關部門依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的集資，都屬非法集資。

三、投資集合資金的法律風險及防范

投資項目自身的風險是集合資金的最大風險來源之一，包括項目的市場風險、財務風險、經(jīng)營管理風險等。

第一，在已經(jīng)發(fā)行的集合資金信托產品中，多數(shù)是依靠項目自身產生的現(xiàn)金流或利潤作為還款來源，因此項目自身的風險是集合資金的最大風險之一；第二，多數(shù)項目是由不同的主體(法人)發(fā)起的，由該主體負責項目的實際操作和管理，因此該主體的經(jīng)營管理能力、財務狀況以及還款意愿或道德風險將很大程度上影響到集合資金的安全程度；第三，來自信托公司本身的風險,主要包括項目評估風險和集合資金信托產品設計風險兩方面。集合資金信托產品信托公司對投資項目評估之后，根據(jù)特定項目的自身特點進行信用加強，使之成為風險較小的投資品種，但信托公司項目評估能力的高低和集合資金信托產品設計水平將直接決定集合資金信托產品的風險大??；第四，集合資金存在制度性的缺陷,集合資金信托產品流動性差，缺少轉讓平臺，存在較大的流動風險。第五，集合資金不夠“陽光”，產品不成熟、市場風險高。信托產品是向特定數(shù)量的、特定人群發(fā)行的金融產品，帶有明顯的私募性質。信托熱的一個根本原因是其較高的預期回報。但“預期回報”并不等于實際的回報，實際回報有多少還需要實踐證明。幾年來，集合資金信托規(guī)模在不斷累積增大，到期“兌付”風險在不斷增加。第六，法律法規(guī)不健全。集合資金信托不是一般民事信托，而是商事信托；但以一般民事信托的法律關系機械地套在商事信托上，導致集合資金信托出現(xiàn)前述不正常狀態(tài)。2001年的“信托法”只是規(guī)范了一般民事信托的法律關系，即委托人與受托人之間的“一元信托”法律關系，并沒有涉及商事信托或“二元信托”的法律關系。2002年出臺的“信托投資公司資金信托暫行管理辦法”中設立了集合資金信托這一創(chuàng)新金融產品，但并沒有將集合資金信托作為商事信托，以區(qū)別于“信托法”上的一般民事信托，因此也就沒有界定出商事信托的法律關系，只是機械地搬照“信托法”規(guī)定的一般民事信托的法律關系來規(guī)范集合資金信托。

那么在集合資金投資活動中如何防范風險呢？我們認為應當做到以下幾點：

（一）投資者要增強風險防范意識

1.正確識別和防范非法集資。 一要認清非法集資的本質和危害，提高識別能力，自覺抵制各種誘惑；二要結合非法集資的基本特征，主要看主體資格是否合法，以及其從事的集資活動是否獲得相關的批準；是否承諾回報，非法集資行為一般具有許諾一定比例集資回報的特點；三要增強理性投資意識。心勿存貪念、頭腦莫發(fā)熱。雖然非法集資活動的手段不斷翻新，但它們都有一個共同的特點，那就是向投資者聲稱在短期內會得到高額的回報。在集資初期，組織者一般都能向參與集資的投資者兌現(xiàn)承諾的高額回報，以后來參與集資者的錢來滾球，騙取群眾的信任，把更多的人引入集資陷阱。高收益往往伴隨著高風險，不規(guī)范的經(jīng)濟活動更是蘊藏著巨大風險。因此，一定要增強理性投資意識，依法保護自身權益；四要增強參與非法集資風險自擔意識。非法集資是違法行為，參與者投入非法集資的資金及相關利益不受法律保護。因此，當一些單位或個人以高額投資回報兜售高息存款、股票、債券、基金和開發(fā)項目時，一定要認真識別，謹慎投資。

2.進行投資優(yōu)化分析。在掌握大量信息的基礎上，投資者應依靠經(jīng)驗或技術方法進行風險分析，優(yōu)化投資策略，最后確定適合投資者的最佳方案。在現(xiàn)行法律約束不完備的情況下，投資者投資前應多方調研，盡可能多地獲得集合資金項目的相關信息。

3.采取組合投資與聯(lián)合投資策略。由馬克-偉茲提出的“投資組合理論”,有助于投資者的投資操作?！巴顿Y組合理論”是以分散投資來降低投資風險的。該理論認為,當幾種投資組成一個投資組合時,其組合的投資報酬率是個別投資的加權平均,幾個高報酬的投資組合在一起仍能維持高報酬。但其組合的風險卻因為個別投資之間的不同漲跌的作用而抵消了一部分,因此能降低整個投資組合所具有的風險。組合投資是投資者按照內部資本的組合原則進行的投資，而聯(lián)合投資則是投資者按照外部資本的組合原則而進行的投資。通過實施組合投資與聯(lián)合投資，保持資本的流動性和快速變現(xiàn)能力，可以有效地規(guī)避投資的流動性風險。

4.合理安排投資期限，加強資金的流動性。任何資金在投資時，都要遵循收益性、流動性及安全性原則。因此投資者在對投資集合資金時應合理安排投資期限，確保資金的流動性。

5.強化過程監(jiān)管。集合資金屬于私募性質，其信息披露要求相對低一些，通常無需向證券監(jiān)管部門進行登記，且其不透明的管理模式，也使投資者喪失部分監(jiān)控權。在這種情況下，投資者本身就需要主動定期、不定期地要求披露信息，增加其透明度，以最大限度防范潛在風險，保障投資者權益。投資者監(jiān)測的方式有：（1）參加企業(yè)董事會；（2）查閱企業(yè)財務資料、產品資料、生產設備資料及經(jīng)營計劃；（3）向會計師、律師事務所等中介機構咨詢并委托會計師事務所對企業(yè)財務報告進行審計；（4）了解宏觀經(jīng)濟及行業(yè)競爭情況以及產品發(fā)展?jié)摿?；?）了解企業(yè)管理者團隊及員工素質；（6）向科研機構了解企業(yè)創(chuàng)新情況；等等。

（二）有關部門要加強對非法集資犯罪行為的打擊。相關部門應合力圍剿公安部門要對涉嫌進行非法集資的組織者實施布控；工商部門要對涉嫌非法集資的單位或個人的從業(yè)執(zhí)照進行審查；金融單位不得為非法集資者提供開戶、辦理結算和提供貸款等服務；紀檢監(jiān)察部門要加強對黨員干部、國家工作人員遵紀守法的紀律約束；新聞媒體要加強宣傳教育和風險提示。

（三）國家要加快集合資金管理的立法步伐，制定集合資金的監(jiān)督管理制度。我國應當借鑒國外立法經(jīng)驗，對集合資金的構成要件、監(jiān)管、資金來源、組織形式、流動性、投資方向和范圍、規(guī)模、契約內容、發(fā)起人和管理人資格等作出規(guī)定，以完善集合資金管理制度的要素。第一，對集合資金管理人設立相應的資格要求。第二，建立集合資金信息披露制度，以增加其透明度。第三，建立合理可行的投訴機制，一旦發(fā)現(xiàn)集合資金管理人違法違規(guī)、損害投資者利益等投訴時，應及時予以制止和處理，同時對信譽不好的集合資金管理人，應給予批評、警告，遏制和減少集合資金管理人中濫竽充數(shù)、違法亂紀等情況發(fā)生；第四，充分重視證券基金業(yè)公會的中介協(xié)調功能，最大限度地發(fā)揮其在經(jīng)營管理、人員培訓、行業(yè)自律等方面的積極作用；第五，規(guī)定監(jiān)管的原則。如規(guī)范原則、公平原則、發(fā)展原則等；第六，制訂利益分配指導性規(guī)則；第七，限制公開做廣告；第八，強化托管人職能，為了強化集合資金托管人的監(jiān)督職能，必須從立法的角度保證其地位的相對獨立性及其法律責任；第九，實行集合資金備案制。備案制實際上就是集合資金的私募性質陽光化；第十，拓寬民間的投資渠道，讓投資權益有合法保障。

（作者單位：安徽深藍律師事務所 安徽法律適用研究中心研究員 安徽商貿職業(yè)技術學院）