摘要：商業(yè)秘密往往是一個企業(yè)的靈魂，通常可為企業(yè)帶來可觀的經濟利益與良好的經濟前景，有時甚至關乎企業(yè)的存亡。其既是企業(yè)傾力保護的對象，也是現(xiàn)代法律予以保護的重要客體。

目前在商業(yè)秘密保護過程中所出現(xiàn)的一系列的問題，如：商業(yè)秘密保護的立法缺陷：企業(yè)商業(yè)秘密保護措施的不完善：訴訟中的保障措施不夠完善等。本論文就是針對這些問題提出解決的方案和對策。以達到保護商業(yè)秘密的目的。

關鍵詞：企業(yè) 商業(yè)秘密 完善 措施

0 引言

商業(yè)秘密作為企業(yè)的無形資產，能夠給企業(yè)帶來可觀的經濟效益的同時也使企業(yè)獲得市場上的競爭優(yōu)勢，從而取得更大的經濟效益。正因為如此，商業(yè)秘密直接關系著企業(yè)的生存與發(fā)展問題，所以近年來越來越多的企業(yè)重視起這個問題。

1 企業(yè)商業(yè)秘密保護中存在的問題及原因分析

目前在我們國家雖然已經非常重視商業(yè)秘密的保護，但是在很多方面還存在著不足的地方，主要體現(xiàn)在以下幾方面：

1.1 商業(yè)秘密保護的立法缺陷

1.1.1 保護主體不夠明確 《反不正當競爭法》規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的主體是經營者，而其他法律、法規(guī)規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的主體不局限于經營者，也包括非經營者，而對企業(yè)內部雇員侵犯業(yè)主商業(yè)秘密的問題卻無明文規(guī)定，但在實踐中大量的侵犯商業(yè)秘密的違法犯罪的問題卻發(fā)生于此。

1.1.2 可操作性不強 按我國現(xiàn)行法律規(guī)定，商業(yè)秘密的確認條件是不為公眾所知，具有價值性，采取保密措施三個條件。而在許多情況下，對于某種商業(yè)秘密特別是技術信息的實用性和有價值性必須通過專家評估鑒定予以確認，但由于法律沒有具體地規(guī)定商業(yè)秘密的評估鑒定標準，因此導致在法律的實踐中極易造成認識上的偏差，況且，我國對于商業(yè)秘密也沒有專門的機構進行鑒定，這是執(zhí)法機構在實踐中所面臨的一個難題，還有我國對商業(yè)秘密保護的規(guī)定過于原則化，對于立案標準，案件管轄，價值評估等均未作明確具體的規(guī)定，從而削弱了法律的可操作性。

1.1.3 處罰力度不夠 《反不正當競爭法》規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的損害賠償的數額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤。依此規(guī)定，法律沒有就被侵權人所遭受的損失予以界定，而是依侵權人在侵權期間因侵權所獲得利潤來界定，實際上被侵權人所遭受的損失難以得到完全的賠償，而且在侵權人未獲取利潤的情況下，即便給權利人造成的損失再大，權利人也得不到任何賠償。

1.2 企業(yè)商業(yè)秘密保護措施的不完善

1.2.1 企業(yè)商業(yè)秘密保護觀念不到位 現(xiàn)行大多數的企業(yè)持著“重市場經營管理，輕商業(yè)秘密保護”的傳統(tǒng)觀念，這是商業(yè)秘密泄密的重要原因。商業(yè)秘密在許多情況下是由同行業(yè)中企業(yè)自己獲得的技術秘密，從而致使原企業(yè)商業(yè)秘密泄露后追悔莫及。但許多企業(yè)對此卻缺乏保護觀念。

1.2.2 企業(yè)保護制度不完善 對于一個現(xiàn)代化的企業(yè)，建立健全商業(yè)秘密保護制度非常重要。但目前大多數企業(yè)并沒有完善企業(yè)商業(yè)秘密保護機構和規(guī)章管理制度，或者根本沒有建立起保護本企業(yè)商業(yè)秘密的規(guī)章制度，從而導致企業(yè)商業(yè)秘密的流失。特別是企業(yè)對核心技術人員沒有采取特殊的措施，致使企業(yè)核心技術人員在沒有任何約束的情況下，將企業(yè)的商業(yè)秘密泄露，從而導致企業(yè)的商業(yè)秘密流失，使企業(yè)遭受其所帶來的嚴重經濟損失。

1.2.3 企業(yè)員工缺乏保護商業(yè)秘密的教育 目前一些企業(yè)只是一味的發(fā)展生產力，提高企業(yè)的經濟效益，只關心企業(yè)的利益和利潤，并沒有加強對員工關于企業(yè)商業(yè)秘密保護的思想道德教育和法制教育，使得員工缺乏道德觀念和法制觀念，才使得企業(yè)商業(yè)秘密流失事件頻頻發(fā)生。

1.3 訴訟中的保障措施有待完善

民事訴訟法對在訴訟中預防商業(yè)秘密的泄露已有明確規(guī)定，而刑事訴訟法、行政訴訟法則缺乏對預防泄密措施的規(guī)定，這是訴訟制度在保護商業(yè)秘密方面的不完善之處。雖然刑法中的刑罰手段最為嚴厲，也是整個法律體系中的最后一道防護墻。但由于權利人擔心在訴訟過程中將導致商業(yè)秘密的進一步泄露，使得刑法對商業(yè)秘密的保護作用并不十分明顯。故除非被侵犯的商業(yè)秘密具有極高的價值，否則，受害人一般都不愿意通過刑事訴訟的途徑尋求法律保護。

2 完善企業(yè)商業(yè)秘密保護措施

2.1 商業(yè)秘密保護的立法完善

2.1.1 針對保護主體不夠明確的問題?，F(xiàn)行法律應該設定企業(yè)內部員工也為侵害商業(yè)秘密的主體，并且制定一旦內部員工侵犯企業(yè)商業(yè)秘密應該負的法律責任。

2.1.2 針對立法可操作性不強的問題。現(xiàn)行法律應該設立專門的評估鑒定標準，規(guī)定出商業(yè)秘密的立案標準，案件管轄范圍，并應該明確規(guī)定侵害商業(yè)秘密的責任人、賠償數額和賠償范圍，從而在更為嚴格的法律依據下，保護企業(yè)商業(yè)秘密。

2.1.3 針對泄露商業(yè)秘密，處罰力度不夠的現(xiàn)狀。現(xiàn)行法律應該從企業(yè)利益的損失數量出發(fā)，應該從侵權人所獲利益和被害人所受損失結合在一起的角度出發(fā)，制定出合理的處罰力度，保護商業(yè)秘密不被侵害。

2.1.4 應該制定一部統(tǒng)一的《商業(yè)秘密保護法》。該法可以借鑒國外統(tǒng)一立法的經驗，并對商業(yè)秘密的認定、保護范圍、法律責任制度等做出詳細規(guī)定。做到既要保護企業(yè)自身商業(yè)秘密，又不能妨礙人才合理流動及離職職工以普通技術、經驗、技能謀生的原則。

2.2 企業(yè)內部保護措施的完善

2.2.1 簽訂保密合同 關于保密合同的內容有以下幾點：①對該企業(yè)的商業(yè)秘密進行界定，如員工涉密的范圍、種類、性質、內容。②保密期限。理論上，只要商業(yè)秘密不公開就會永遠保持其秘密性，因此對于企業(yè)以外知悉商業(yè)秘密的人，企業(yè)有權要求在一定期限里員工有保密義務。故不但在勞動合同存續(xù)期間，而且在勞動合同解除以后直至商業(yè)秘密被企業(yè)公開為止，員工都不得披露使用或許可他人使用單位的商業(yè)秘密。當然實踐中，商業(yè)秘密的保密都是有時間性的(上海規(guī)定是3年)。企業(yè)應根據客觀情況，與職員約定合理的保密期限。⑨違約責任。由于對侵犯商業(yè)秘密造成損失賠償額的確定有相當的難度，因此有必要在協(xié)議中事先約定職工違約造成泄密時，應付的違約金和賠償金的計算方法或具體數目。這一方面便于訴訟，另一方面確定昂貴的預期違約成本也有助于抑制職工違約泄密行為的發(fā)生。

2.2.2 設置脫密期 脫密期是指對于有離職意向的員工在解除勞動合同的前一段時間里，員工還要為企業(yè)工作，但用人單位把這些有離職可能的員工調離原職位，把他們放在其他職位上去，以確保員工不再獲得新的商業(yè)秘密。這樣使得，即使員工要跳槽對原企業(yè)的危害也不會很大，從而使企業(yè)的商業(yè)秘密得以保護。

與員工制訂脫密期，這樣不僅僅可以規(guī)范員工的行為，使他們受到規(guī)章制度和法律的約束，還可以很好的保護企業(yè)的商業(yè)秘密，使企業(yè)不會因為商業(yè)秘密的流失而受到不必要的損失。

2.2.3 簽訂競業(yè)禁止協(xié)議 當前我國對商業(yè)秘密的法律保護主要是通過《反不正當競爭法》來實現(xiàn)。但該法對商業(yè)秘密的救濟方式主要是事后救濟。而商業(yè)秘密具有一經公開就喪失秘密性的特性，使得其一但被公開，權利人就永久喪失了商業(yè)秘密而只能請求損害賠償。這就使事后救濟手段難以有效遏制侵權行為和充分保護商業(yè)秘密。因此，對于商業(yè)秘密的保護應采取事先的防范措施。競業(yè)禁止制度在一定程度上可以事先防范商業(yè)秘密的泄露。

競業(yè)禁止，是指禁止從事競爭性行為，即規(guī)定掌握單位商業(yè)秘密的職工，在任職期間或離職后的一定期間內，不得到生產同類產品或經營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業(yè)務。這一制度從產生開始就備受責難，因為其在一定意義上限制了勞動者的平等就業(yè)權、自由擇業(yè)權，妨礙了人才自由流動。但不可否認的是，它在一定意義上有利于企業(yè)商業(yè)秘密的保護，有助于保護企業(yè)的競爭力，維護市場競爭秩序，促進經濟發(fā)展。正因為如此，這一制度在司法實踐中得到承認，并成為國外一種重要的商業(yè)秘密保護方式。

企業(yè)可以通過合同的約定競業(yè)禁止，也可以通過規(guī)章規(guī)定競業(yè)禁止，通常是要求企業(yè)制定的內部規(guī)章與職工簽訂合同中明確規(guī)定競業(yè)禁止的規(guī)范，要求員工必須遵守，如果員工違反，就規(guī)定以后不得從事與原工作性質一樣或相關的行為。目前在一部分企業(yè)，如高新技術企業(yè)、科研機構和技術、信息密集型的工商企業(yè)中已逐步采取了上述競業(yè)禁止的做法，并收到明顯效果。

2.3 對“不可避免披露”原則的借鑒“不可避免披露”是美國法院為保護商業(yè)秘密不被潛在披露侵害而逐步創(chuàng)立的禁令救濟原則，用于禁止雇員在其專業(yè)領域內為前雇主的競爭者工作?！霸谶@類案件中，被告大多是掌握原告重要商業(yè)秘密的前雇員，離職后準備或已經就職于原告的競爭對手，其新的工作將使其不可避免地披露或使用原告的商業(yè)秘密，因此原告請求法院發(fā)布禁令，禁止被告從事該項工作和侵占其商秘密?！狈ㄔ嚎砂l(fā)布暫時禁令和永久禁令，禁止其在一定期限內為競爭對手工作和永久禁止其泄露商業(yè)秘密。它主要是針對商業(yè)秘密潛在的侵占行為采取的保護方式?！安豢杀苊馀丁痹瓌t不同于傳統(tǒng)的商業(yè)秘密保護。這項原則“可以讓法院在商業(yè)秘密外泄之前立即采取必要行動以避免被侵占的情形發(fā)生?！蔽覈梢院侠斫梃b該原則，通過適用禁令來保護商業(yè)秘密權利人的合法權益。

2.4 明確侵犯商業(yè)秘密的法律責任關于法律責任，應重點規(guī)定侵犯他人商業(yè)秘密的民事責任，包括違約責任和侵權責任，并應明確區(qū)分這兩種責任。還應根據相應的違法行為規(guī)定不同的責任形式。如承擔違約責任的主要方式應是停止違約行為，支持違約金或賠償損失：承擔侵權責任的主要方式應是停止侵權行為，返還商業(yè)秘密附著物，賠償損失。如果侵權行為給權利人造成不良影響，還應消除影響，賠禮道歉。

對于故意實施的侵權行為，可以規(guī)定懲罰性損害賠償。具體由法院根據行為的情節(jié)與后果，來裁定確定工倍的懲罰性損害賠償，以解決現(xiàn)行賠償制度的“贏了官司輸了錢”、“損失大賠償小”、“十賠九不足”的問題。也可以防止或減少故意侵權行為的發(fā)生。

對于第三人的善意獲取、使用商業(yè)秘密的行為，立法應明確規(guī)定，不要求其承擔民事責任。但應當要求其立即停止使用。并采取合理保密措施；如果善意第三人獲取商業(yè)秘密后已無法返還的，應允許其繼續(xù)使用，但應規(guī)定其向權利人支付合理的使用費。

對于數人共同侵害商業(yè)秘密的行為，應根據民法基本原理，規(guī)定侵權人互相間的連帶賠償。