摘要土木工程建設(shè)合同管理既是一個范圍廣泛的管理工作，同時也是一門藝術(shù)。良好的合同管理的方法和模式，不但是國內(nèi)企業(yè)加入世界經(jīng)濟競爭、建設(shè)現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，也是企業(yè)有效地維護自身利益、降低風(fēng)險、減少可能損失的需要。本文從四個方面分析土木工程建設(shè)中的合同管理，以期為相關(guān)領(lǐng)域的研究起到借鑒和參考的價值。

關(guān)鍵詞土木工程合同管理

中圖分類號:D923.6文獻標識碼:A

1 土木工程建設(shè)中的合同履約管理

1.1 履約管理的法律手段

1.1.1 抗辯權(quán)和法定解除權(quán)

《合同法》規(guī)定了合同雙方都擁有的三大抗辯權(quán)，即同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。

合同中的規(guī)定可能非?？量?，比如以FIDIC條款的“合同條件”規(guī)定，“如果承包商未能或者拒絕按工程部經(jīng)理合理要求的時間和方式完成某部分工程，則業(yè)主可在向承包商發(fā)出書面通知12天后，從承包商手中接管這部分工程并自行施工，或雇用其它承包商進行施工，由此產(chǎn)生的任何損失和費用應(yīng)從合同總價中扣除，或者作為業(yè)主可向承包商追索的債務(wù)。根據(jù)本款規(guī)定，從承包商手中接管的部分工程并不減免承包商任何合同規(guī)定的責(zé)任，也不影響合同中規(guī)定的業(yè)主和工程部經(jīng)理的權(quán)利和權(quán)力。”這樣，承包商損失的已不僅僅是該部分工程款，還可能導(dǎo)致業(yè)主的訴訟，如果該部分被業(yè)主選擇由其它承包商施工的工程發(fā)生質(zhì)量問題，承包商仍要遭受連帶責(zé)任。

1.1.2 合同保全與法定優(yōu)先權(quán)

保全指為防止債務(wù)人消極對待債權(quán)導(dǎo)致沒有履行能力而給債權(quán)人帶來危害時，債權(quán)人可以向法院請求以自己的名義代為行使債務(wù)人的債權(quán)(代位權(quán));可以對債務(wù)人放棄對他人的債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)等向法院中請給予撤消的權(quán)利(撤消權(quán))。

法定優(yōu)先權(quán)是指債務(wù)人不能并經(jīng)過催告仍不能履行債務(wù)時，債權(quán)人可以向法院中請將歸債務(wù)人所屬的合同標的(如正在建設(shè)的工程)拍賣，所得款項優(yōu)先受償于債權(quán)人應(yīng)得的債權(quán)。

應(yīng)該說明的是，無論對業(yè)主還是承包商，在應(yīng)用這些權(quán)利時都必須非常慎重。因為這些權(quán)利的運用意味著合同終結(jié)，并且要證明對方違約或不能履行債務(wù)時必須準備并提交充分的證據(jù)，否則可能被對方反訴。

1.2 履約管理的合同控制

合同控制是指雙方通過對整個合同實施過程的監(jiān)督、檢查、對比、引導(dǎo)和糾正來實現(xiàn)合同管理目標的一系列管理活動。具體方法如下:

1.2.1 分析合同，找出漏洞

對合同條款的分析和研究不僅僅是簽訂合同之前的事，它應(yīng)貫徹于整個合同履行的始終。在合同執(zhí)行的不同階段，分析合同中的某些條款可能會有不同的認識。這樣可以提前預(yù)期發(fā)生爭議的可能性，提前采取行動，通過雙方協(xié)商、變更等方式彌補漏洞。

1.2.2 制訂計劃，隨時跟蹤

由于計劃之間有一定的邏輯關(guān)系，比如工程建設(shè)中某項里程碑的完成必定要具備一些前提條件，把這些前提條件也做成合同計劃，通過分析這些計劃事件的準備情況和完成情況，預(yù)測后續(xù)計劃或里程碑完成的可能性和潛在風(fēng)險。

1.2.3 組織協(xié)調(diào)和合同普及

合同的執(zhí)行需要雙方各個部門的組織協(xié)調(diào)和通力配合。因而，合同部門應(yīng)該根據(jù)不同部門的工作特點，有針對性地進行合同內(nèi)容的講解，用簡單易懂的語言和形式表達各部門的責(zé)任和權(quán)利、對承包商的監(jiān)督內(nèi)容、可能導(dǎo)致對自身不利的行為、哪些情況容易被對方索賠等合同中較為關(guān)鍵的內(nèi)容，以提高全體人員忠實執(zhí)行合同的良好氛圍。

2 土木工程建設(shè)中的合同變更管理

引起變更的原因有多種，如更改工程量、工程進度、質(zhì)量標準、甚至更改合同的當事人。由于大部分變更工作給承包商的計劃安排、成本支出都會帶來一定的影響，重大的變更可能會打亂整個施工部署，同時變更也是容易引起雙方爭議的主要原因之一，必須引起合同雙方的重視。

一般情況下，變更的實施必須事先由雙方當事人協(xié)商一致后才可以執(zhí)行，但國際工程合同尤其是采用FIDIC條款為藍本的合同則例外。合同授予了業(yè)主直接簽發(fā)變更令的權(quán)力，承包商必須無條件地先執(zhí)行變更令，事后再與業(yè)主協(xié)商處理因執(zhí)行該變更令而給承包商帶來的費用或工期等問題。

3 土木工程建設(shè)中的合同索賠管理

許多國際工程項目中，成功的索賠成為承包商獲取收益的重要途徑，很多有經(jīng)驗的承包商非常熟悉“中標靠低價，贏利靠索賠”的策略。因而索賠受到合同雙方的高度重視。

3.1 索賠動因

一般來說，只要是業(yè)主的違約責(zé)任造成的工期延長或承包商費用的增加，承包商都可以提出索賠。業(yè)主違約包括業(yè)主未及時提供施工圖紙、未提供合格場地、業(yè)主指令錯誤、延遲付款等。但因惡劣氣候條件，F(xiàn)IDIC條款則規(guī)定不能提出索賠。國家法律法規(guī)的變化能否作為索賠的理由，要看合同的具體規(guī)定。

向業(yè)主索賠以及業(yè)主對承包商的反索賠是合同賦予雙方的合法權(quán)利。索賠是在合同執(zhí)行過程中的一項正常的合同管理活動，大多可以通過協(xié)商、談判和調(diào)解等方(下轉(zhuǎn)第155頁)(上接第150頁)式得到解決。

3.2 索賠管理中需要注意的一些問題

(1)對于業(yè)主無過錯的事件，比如惡劣氣候條件和不可抗力等給承包商造成的損失，承包商不僅不能向業(yè)主索賠，還有責(zé)任及時予以處理，及早恢復(fù)施工。

(2)工期索賠中要注意引起工期變化的事件對關(guān)聯(lián)事件的影響。如對關(guān)鍵路徑?jīng)]有造成影響，則不會得到工期索賠。

(3)重視研究反索賠工作。習(xí)慣上將業(yè)主審核承包商的索賠材料以減少索賠額、業(yè)主對承包商的索賠等稱為“反索賠”。通過收集必要的工程資料、加強工程的監(jiān)督和管理，不僅可以減少承包商對業(yè)主的索賠，還可以作為業(yè)主向承包商提出反索賠的依據(jù)，作為業(yè)主的談判砝碼。

4 土木工程建設(shè)中合同爭議的解決

4.1 仲裁

4.1.1 仲裁的特點

第一，屬于法律程序，有法律效力。目前，有70多個國家加入了聯(lián)合國《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，締約國有強制執(zhí)行不遵守仲裁決議的當事人的權(quán)利。即使未加入該公約，一般國家之間的雙邊或多邊協(xié)議也會保證仲裁協(xié)議的有效執(zhí)行。

第二，雙方有選擇仲裁方式的自由。雙方當事人可以在合同中約定，或在爭議發(fā)生后再行約定仲裁條款。

第三，仲裁一般只在當事人之間進行，不具有公開性，仲裁對各方當事人的商業(yè)信謄的影響比司法程序要小。

第四，仲裁環(huán)節(jié)相對簡單，費用較低，解決問題迅速。一般司法程序尤其是英美法系國家的司法程序相當復(fù)雜。因此，合同當事人大多傾向于通過仲裁的形式解決爭議。

4.1.2 仲裁的注意事項

第一，仲裁應(yīng)符合國家法律的規(guī)定。如《中華人民共和國仲裁法》規(guī)定:或裁或?qū)徶坪鸵徊媒K局制，以保證仲裁機構(gòu)決議的權(quán)威性。一些國內(nèi)企業(yè)對此在認識上存在誤區(qū)，片面地認為只有訴訟才是最具權(quán)威性和最有法律效力的措施，這是錯誤的。

第二，最好選擇仲裁規(guī)則與仲裁地國家的法律相一致的仲裁。合同雙方都希望仲裁能夠在自己的國家適用本國法律進行，這是不公平的，除非一方的合同地位占據(jù)絕對優(yōu)勢。最常見的處理辦法是選擇第二國并按該國的仲裁規(guī)則進行仲裁。這就要求對該國的仲裁規(guī)則有清楚的認識。

第三，堅持能協(xié)商就協(xié)商，能調(diào)解的就調(diào)解，能不仲裁訴訟就不仲裁或訴訟的原則。不管怎樣，走上仲裁庭或法院對合同雙方都不是一件好事，除非一方違反了合同的基本原則進行惡意欺詐。

4.2 訴訟

對有些不接受仲裁的國家或雙方當事人不愿意采用仲裁的情況，除了協(xié)商、調(diào)解之外的唯一解決辦法就是訴訟。對國際合同的訴訟，一般應(yīng)注意以下幾點:

(1)合同中盡量寫明法律的適用規(guī)則以及爭議提交某一指定國指定地點的指定法院。要知道，如果合同中未指定法院，那么可能會有兩個或兩個以上國家的法院有資格做出判決，而不同國家法院的判決結(jié)果可能是不同的，甚至某些國家不同州的法院的判決結(jié)果也是不同的。

(2)合同在選擇適用法律時，要考慮合同雙方對該法律的了解程度。該法律的哪些強制性規(guī)定會妨礙合同爭端的合理解決，該法律的規(guī)則變化時如何處理，該法律適用于整個合同還是合同中的某一部分等等。