摘要 本文在介紹我國未注冊商標法律保護現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，對未注冊商標法律保護制度的不足加以分析，并提出了完善我國未注冊商標保護的建議。

關(guān)鍵詞 未注冊商標 法律保護 商標法

中圖分類號：D923．43 文獻標識碼：A

未注冊商標是與注冊商標相對應的概念。一般認為，被商標管理機關(guān)核準注冊的商標為注冊商標；未注冊商標是指已經(jīng)實際使用而未申請注冊或申請注冊而未被商標局核準注冊的商標。加強對未注冊商標的保護已成為各國的共識，而我國現(xiàn)行商標法律制度對未注冊商標的保護非常有限。

一、未注冊商標保護的意義

保護未注冊商標對于維護商標所有人的利益和社會公共利益有著十分重要的意義。首先，彌補申請在先和注冊原則的不足。因為商標搶注行為是由申請在先和注冊原則的漏洞造成的，只有對未注冊商標予以充分的保護，才能實現(xiàn)商標保護的實質(zhì)正義，同時也是健全商標保護體系的重要方面。其次，只有法律保護未注冊商標所有人的利益，才能平衡商標使用者和注冊者之間的利益，維護公平競爭和誠實的商業(yè)道德。最后，保護未注冊商標是法律公平原則的體現(xiàn)。我國商標法側(cè)重于保護注冊商標，可是事實上未注冊商標和注冊商標一樣也是一種無形財產(chǎn)，尤其是已經(jīng)使用并具有一定市場聲譽的未注冊商標比未經(jīng)使用或者在市場上沒有知名度的注冊商標更具有無形財產(chǎn)的性質(zhì)，因而僅僅因為未注冊而不考慮保護未注冊商標權(quán)利人的利益有失公平。

二、我國未注冊商標保護法律制度的現(xiàn)狀及不足

2001年修改的《商標法》在堅持“注冊在先”原則的同時，考慮到未注冊商標所有人的正當權(quán)利，對之前的絕對注冊原則作了一些調(diào)整。我國《商標法》對未注冊商標的保護主要體現(xiàn)在以下條款中：

1、《商標法》第十三條第一款規(guī)定，“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用?！?/p>

2、《商標法》第三十一條規(guī)定，“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。”這條是對搶注未注冊商標行為的禁止，對保護已經(jīng)具有一定知名度但尚未成為馳名商標的未注冊商標具有非常重要的意義。根據(jù)此條以及十三條規(guī)定，受《商標法》保護的未注冊商標僅包括未注冊的馳名商標和有一定影響的未注冊商標兩種。而對上述條款中規(guī)定的“有一定影響的商標”，何為“有一定影響的商標”?具體標準并沒有明確法律規(guī)定，即沒有認定的參考標準和因素。這樣就會造成部分應當受到保護的未注冊商標被排除在法律保護范圍之外，一些未注冊商標所有人的合法權(quán)利并未得到應有的保護。

在大陸法系國家，《反不正當競爭法》通常是作為《商標法》的最好輔助手段來保護未注冊商標的，但我國現(xiàn)行的《反不正當競爭法》并沒有關(guān)于保護未注冊商標的明確規(guī)定，只是在個別條款中體現(xiàn)了對未注冊商標的保護。如《反不正當競爭法》第五條第二款規(guī)定，“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，視為不正當競爭行為，應承擔法律責任?！边@一條是針對實踐中，一些企業(yè)由于種種原因未能及時注冊其已經(jīng)使用的商標，而一些人趁機惡意搶注，侵害了企業(yè)的合法利益并擾亂了市場秩序而設(shè)立的。知名商品可能是注冊商標的商品，也可能是未注冊商標的商品。一般認為，這里的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”指的主要就是未注冊商標，因為“特有”已經(jīng)表明了區(qū)別性，而名稱、包裝、裝潢都是顯著性標志，可以作為商標的元素。

三、完善我國未注冊商標法律保護制度的若干建議

（一）適當保護普通未注冊商標所有人的合法權(quán)利。

如上文所述，我國《商標法》對未注冊的馳名商標和未注冊而有一定影響的商標所有人的正當權(quán)利有所考慮，但對保護普通未注冊商標所有人的合法權(quán)利沒有涉及。而普通未注冊商標作為商品和服務的標識，也具有區(qū)分商品或服務的來源、質(zhì)量、信譽，避免消費者誤認或被欺騙的作用。

（二）細化未注冊商標所有人“在先權(quán)”內(nèi)容，增加民事救濟措施。

未注冊商標，由于法律并未對其所有人所享有的權(quán)利做出明確具體的規(guī)定，其權(quán)利屬性存在模糊性，因而實踐中要想受到法律的充分保護是非常困難的?！渡虡朔ā返诰艞l、第二十九條、第三十一條對未注冊商標所有人的“在先權(quán)”進行了規(guī)定，但內(nèi)容含混、不具體，權(quán)利救濟手段單一。建議從著作權(quán)、原使用范圍內(nèi)的善意使用繼續(xù)權(quán)、附加適當標志即可并行注冊權(quán)等方面來豐富未注冊商標所有人“在先權(quán)”的內(nèi)容，增加未注冊馳名商標的民事救濟手段。

（三）在商標權(quán)授予上，采用注冊主義為原則，但對于惡意搶注，賦予所有未注冊商標使用人抗辯權(quán)。

對于惡意搶注行為，不論是馳名商標或是有一定影響的商標或是普通商標，未注冊商標使用人都有權(quán)提出抗辯，這才能有效遏制商標搶注行為。即他人明知權(quán)利人已使用未注冊商標于一定商品或服務上，而故意向商標局提出注冊申請時，未注冊商標權(quán)利人可以自公告之日起三個月內(nèi)提出異議；當該商標已核準注冊時，未注冊商標使用人可以自商標注冊之日起十年內(nèi)向商標評審委員會提出撤銷該注冊商標。但未注冊商標使用人負舉證責任，并且不得對抗善意申請人。

（四）完善《反不正當競爭法》有關(guān)規(guī)定。

現(xiàn)行的《反不正當競爭法》在其列舉的十一種不正當競爭行為中并不包括商標假冒、搶注行為，僅僅在總則中規(guī)定了公平競爭原則，同時第五條第一項也僅僅規(guī)定禁止仿冒注冊商標。但是從競爭法的角度分析，對于仿冒行為，不管該商標是否注冊，只要其具有一定的聲譽，且該仿冒行為導致了市場混淆，都應界定為不正當競爭行為，《反不正當競爭法》都應該加以規(guī)制。因此，筆者建議將商標搶注行為列入不正當競爭行為，同時，將“禁止假冒注冊商標”修改為“禁止仿冒有一定影響的商標”，擴大《反不正當競爭法》對商標的保護范圍。

（作者單位：河南工業(yè)大學）

參考文獻：

[1]黃國華、劉俊．論我國未注冊商標法律保護的制度缺陷及完善，法制與社會，2008(11)．

[2]羅進、鄭藝．未注冊商標的法律保護，特區(qū)經(jīng)濟，2007（12）．