摘要 權(quán)利與權(quán)力的配置是法律運作的關(guān)鍵，也是核心所在，在權(quán)力行使過程中，權(quán)利和權(quán)力的擁有者會進(jìn)行相應(yīng)的博弈。就是因為程序的存在使得權(quán)力不會專制地只注重結(jié)果，同時也避免權(quán)力的濫用，從而實現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力的平衡，也就是經(jīng)濟法上的帕累托最優(yōu)。本文擬從博弈角度出發(fā)，探究權(quán)力與權(quán)利之間的平衡點，從而來完善法律的程序正義。

關(guān)鍵詞 博弈 平衡 帕累拖最優(yōu) 程序正義

中圖分類號：DF03文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、帕累托最優(yōu)的相關(guān)概念

帕累托最優(yōu)系意大利古典經(jīng)濟學(xué)家帕累拖提出，帕累托最優(yōu)（Pareto Optimality），也稱為帕累托效率、帕累托改善，是博弈論中的重要概念，并且在經(jīng)濟學(xué)、工程學(xué)和社會科學(xué)中有著廣泛的應(yīng)用。帕累托最優(yōu)是指資源分配的一種狀態(tài)，在不使任何人境況變壞的情況下，而不可能再使某些人的處境變好。帕累托最優(yōu)是公平與效率的“理想王國”。 如果一個經(jīng)濟體不是帕累托最優(yōu)，則存在一些人可以在不使其他人的境況變壞的情況下使自己的境況變好的情形。普遍認(rèn)為這樣低效的產(chǎn)出的情況是需要避免的，因此帕累托最優(yōu)是評價一個經(jīng)濟體和政治方針的非常重要的標(biāo)準(zhǔn)。

實現(xiàn)帕累拖最優(yōu)是通過雙方的博弈來實現(xiàn)的，博弈就是帕累托改進(jìn)。博弈論(Game Theory)，有時也稱為對策論，或者賽局理論，應(yīng)用數(shù)學(xué)的一個分支， 目前在生物學(xué)，經(jīng)濟學(xué)，國際關(guān)系，計算機科學(xué)， 政治學(xué)，軍事戰(zhàn)略和其他很多學(xué)科都有廣泛的應(yīng)用。主要研究公式化了的激勵結(jié)構(gòu)（游戲或者博弈（Game)）間的相互作用。是研究具有斗爭或競爭性質(zhì)現(xiàn)象的數(shù)學(xué)理論和方法。也是運籌學(xué)的一個重要學(xué)科。博弈論考慮游戲中的個體的預(yù)測行為和實際行為，并研究它們的優(yōu)化策略。 表面上不同的相互作用可能表現(xiàn)出相似的激勵結(jié)構(gòu)(incentive structure)。

在本文里博弈是指正和博弈，即是雙方的互惠互贏。這樣二者才能實現(xiàn)平衡，這種平衡又叫納什均衡。納什均衡是完全信息靜態(tài)博弈解的一般概念，是最長見的均衡，是非合作對策中的一種自然趨向解。局中人行動的目標(biāo)僅僅是使他們自己的效用函數(shù)最大化。本文里，納什均衡是指權(quán)利與權(quán)力之間統(tǒng)籌兼顧的結(jié)果，均衡點是兩者的帕累托最優(yōu)狀態(tài)，是二者平衡不可逾越的度。

二、權(quán)力與權(quán)利的博弈

近代的民主法律是在市民社會與國家日益分離的基礎(chǔ)上博弈的結(jié)果。市民社會與國家的角色得到重新定位，國家從無所不能的“警察”變成“守夜人”到國家成為市場失靈的代位者，說明法律是國家與市民社會不斷博弈的結(jié)果。歷史和實踐證明，市場作為配置資源的手段具有自身的優(yōu)越性，但是自身的缺點需要國家來彌補。如果說公平和效率是推動歷史前進(jìn)的車輪，那么國家和市民社會的博弈正是公平效率分配的源動力。

在國家沒有產(chǎn)生之前，由于生產(chǎn)力的發(fā)展，自身所在氏族組織結(jié)構(gòu)日益復(fù)雜，以及文化的多元性帶來了階級和階級斗爭。統(tǒng)治階級的法權(quán)要求只有通過某個特定的組織來確認(rèn)和保護(hù)才能實現(xiàn)，因此權(quán)力產(chǎn)生也是因為權(quán)利（這里并不單指法定權(quán)利），如果沒有國家的出現(xiàn)，人類的要求必然是得不到滿足。一切擁有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，特別是20世紀(jì)以來，權(quán)力的不斷擴張嚴(yán)重侵犯了公民權(quán)利。市場經(jīng)濟的缺陷也絕不是濫用權(quán)力的借口。如果權(quán)力應(yīng)用不當(dāng)，任由他擴張就必然造成對分界線以下權(quán)利的肆意干涉，最終政府的合法性會降為零，權(quán)力也必然失去其存在基礎(chǔ)。所以權(quán)力的存在和行使必須有一定限度，必須保證對于某項法律關(guān)系權(quán)力的介入是必要而有一定限度的，這個度就是平衡點，本文指帕累拖最優(yōu)狀態(tài)。當(dāng)權(quán)力退回到無政府狀態(tài)，那必然是霍布斯所說的“人與人如狼”的社會，而當(dāng)權(quán)力擴張到不應(yīng)該直接干涉的領(lǐng)域，政府的合法性程度必然急劇降低，正如啟蒙思想家所說的如果執(zhí)政者違背契約，破壞公意，損害人民的公共利益和公共幸福時，特別是當(dāng)人民的自由、財產(chǎn)被暴力奪去時，人民就有權(quán)取消契約，將自由與財產(chǎn)再奪回來。但是國家也要對人們掌握的權(quán)利給予必要的限制。如果放任公民的權(quán)利，也必然會造成濫用的局面。私有觀念是人們博弈的基礎(chǔ)。 財產(chǎn)私有使人們?yōu)榱司S護(hù)自身的利益與他人發(fā)生不同程度的博弈。

三、程序正義的由來和興起

法律創(chuàng)制博弈意為通過法律制定出詳備的程序作為權(quán)力行使的步驟，在權(quán)力行使過程中，權(quán)利和權(quán)力的擁有者會進(jìn)行相應(yīng)的博弈。就是因為程序的存在使得權(quán)力不會專制地只注重結(jié)果，同時也避免權(quán)力的濫用。

在西方思想史上，自從亞里士多德以來，有關(guān)正義的學(xué)說可謂學(xué)派紛立，但這些觀念基本上屬于“實質(zhì)正義”或“實體正義”的范疇，因為它們重視的是各種活動結(jié)果的正當(dāng)性，而不是活動過程的正當(dāng)性。程序正義作為一種觀念，出現(xiàn)在13世紀(jì)。依據(jù)陳瑞華教授的觀點，程序正義作為一種觀念，在13世紀(jì)出現(xiàn)在英國普通法制度之中，并在美國得到前所未有的發(fā)展。根據(jù)英國普通法，法庭在對任何一件爭端或糾紛做出裁判時應(yīng)絕對遵循“自然正義”原則。按照這一原則，任何人均不得擔(dān)任自己的訴訟案件的法官，法官在制作裁判時應(yīng)聽取雙方當(dāng)事人的陳述。這兩項要求被用來作為法官解決糾紛時所要遵循的最低限度程序公正標(biāo)準(zhǔn)。自然正義的這兩個要求都是有關(guān)法律程序本身正當(dāng)性和合理性的標(biāo)準(zhǔn)，實際上構(gòu)成人們所公認(rèn)的程序正義觀念的基本內(nèi)容。美國聯(lián)邦憲法第五條和第十四條修正案確立的所謂“正當(dāng)法律程序”條款，也構(gòu)成了對程序正義觀念的承認(rèn)和保障。根據(jù)美國學(xué)者和聯(lián)邦最高法院的解釋，正當(dāng)法律程序可分為“實體性正當(dāng)程序”和“程序性正當(dāng)程序”兩大理念，其中后者涉及法律實施的方法和過程，它要求用以解決利益爭端的法律程序必須是公正、合理的。程序正義，顧名思義，就是指某種程序是正當(dāng)?shù)暮侠淼墓?。但作為一種觀念，應(yīng)該具備基本完整的內(nèi)容。否則所有追求程序正當(dāng)性、合理性、公正性的努力都可以看作是程序正義觀念的源頭。如此的話，從原始社會開始，人類創(chuàng)造某種儀式（如古希臘的陪審制、古羅馬的宗教祭祀儀式、神判，以及歐洲中世紀(jì)的宗教裁判）用于解決爭議的時候起，程序正義的理念的出現(xiàn)了。因為人類創(chuàng)造的這些儀式，在當(dāng)時看來總是合理的；人類對這些儀式的某些改變，總是出于對某種合理性的追求。這顯然與我們所理解的程序正義差距太大。而且從英國大憲章第39條的規(guī)定看，提出保護(hù)公民的權(quán)利的思想還談不上就是提出程序正義的思想?；蛘哒f，從英國大憲章第39條的規(guī)定是看不出程序正義的思想的。只有當(dāng)自然正義的一系列原則被陸續(xù)提出后，才可以說程序正義的觀念出現(xiàn)了。

20世紀(jì)60年代以來，一些學(xué)者從關(guān)注人類自身的前途和命運出發(fā)，開始系統(tǒng)地研究過程或程序本身的正當(dāng)性問題。1971年，美國學(xué)者約翰·羅爾斯出版了著名的《正義論》一書，在該書中提出并分析了程序正義的三種形態(tài)：純粹的程序正義、完善的程序正義以及不完善的程序正義，并著重對純粹的程序正義進(jìn)行了論述。這種純粹的程序正義的特征是：不存在任何有關(guān)結(jié)果正當(dāng)性的獨立標(biāo)準(zhǔn)，但是存在著有關(guān)形成結(jié)果的過程或者程序正當(dāng)性和合理性的獨立標(biāo)準(zhǔn)，因此只要這種正當(dāng)?shù)某绦虻玫饺藗兦‘?dāng)?shù)淖袷睾蛯嶋H的執(zhí)行，由它所產(chǎn)生的結(jié)果就應(yīng)被視為是正確和正當(dāng)?shù)?，無論它們可能會是什么樣的結(jié)果。完善的程序正義以及不完善的程序正義都存在獨立的公正標(biāo)準(zhǔn)，不同的是前者存在一種總能夠保證達(dá)到這種結(jié)果的程序；后者雖然有一種判斷正確結(jié)果的獨立標(biāo)準(zhǔn)，卻沒有可以保證達(dá)到它的程序。 羅爾斯所分析的正義問題顯然不限于法律程序問題，而是涵蓋了社會政治和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的各個方面。他的理論對人們的深刻啟示在于，不能僅僅關(guān)注結(jié)果的正當(dāng)性，而且要看這種結(jié)果的形成過程或者結(jié)果據(jù)以形成的程序本身是否符合一些客觀的正當(dāng)性、合理性標(biāo)準(zhǔn)。 差不多在羅爾斯的理論出現(xiàn)前后的一段時期，在法哲學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，也出現(xiàn)了一種研究程序正義的思潮。一些英美學(xué)者從揭示傳統(tǒng)上的“自然正義”和“正當(dāng)法律程序”的理念的思想基礎(chǔ)出發(fā)，認(rèn)為一項法律程序或者法律實施過程是否具有正當(dāng)性和合理性，不是看它能否有助于產(chǎn)生正確的結(jié)果，而是看它能否保護(hù)一些獨立的內(nèi)在價值。法律程序自身的公正、公平、合理都被視為與程序所要產(chǎn)生的結(jié)果無關(guān)的獨立價值，只有這些價值得到保障，那些其利益會受到程序結(jié)果直接影響的人才能受到基本的公正對待，即享有作為一個人而非動物或物品所必需的尊嚴(yán)和人格自治。在許多學(xué)者看來，法律程序在作為實現(xiàn)公正結(jié)果的手段方面的價值，盡管也同樣重要，但與程序正義價值相比，只能處于第二位。有的學(xué)者在強調(diào)程序正義方面走得如此之遠(yuǎn)，以至于得出了與羅爾斯的純粹的程序正義相似的結(jié)論：確保法律程序自身價值的實現(xiàn)是法律實施過程的關(guān)鍵所在，只要遵循了公正、合理的程序，結(jié)果就被視為是正當(dāng)?shù)?。陳瑞華教授將這種理論稱為“程序本位主義”。

四、程序?qū)ο拗茩?quán)力的重要性

馬克思·韋伯認(rèn)為形式法律具有兩方面特征，“一是簡單指依一般規(guī)則過原則的統(tǒng)治，二是指法律的獨立和自治?！惫P者認(rèn)為，權(quán)力與權(quán)利的平衡是社會道德的體現(xiàn)，道德作為實質(zhì)正義的歸屬是需要形式正義的法律來實現(xiàn)的。法律就恰是羅爾斯說的不完善的程序正義，即有衡量結(jié)果實質(zhì)公正的道德標(biāo)準(zhǔn)，但是形式正義的法律并不能完全保證這種實質(zhì)正義的實現(xiàn)。在國家主導(dǎo)模式下的改革與法治建設(shè)，最容易出現(xiàn)權(quán)力的恣意行使現(xiàn)象。權(quán)力濫用的一個明顯特征就是不按程序辦事。以程序為本位，突出的強調(diào)了程序?qū)τ跈?quán)力的制約意義。而“正當(dāng)程序”觀念則正是我國當(dāng)前法治現(xiàn)實下權(quán)力濫用的良好矯正劑。首先，它有助于糾正傳統(tǒng)的權(quán)力本位觀。觀念的改變是較為根本的措施。因為，任何一種制度都是一定觀念的體現(xiàn)，觀念支撐著制度的構(gòu)建，影響著制度的演變?！罢?dāng)程序”理念所蘊涵的權(quán)力制約原則、權(quán)利保護(hù)原則、中立性原則等都有助于糾正我國當(dāng)前法治現(xiàn)實中的對權(quán)力、訴訟、程序的一些錯誤看法。只有觀念上的根本轉(zhuǎn)變，才會真正為制度的確立和施行帶來強大的廣泛意義上的支撐。其次，以程序為本位，可以為立法、執(zhí)法和司法設(shè)置第一道權(quán)力制約的關(guān)鍵防線，以增強其過程的合法性和合理性。執(zhí)法和司法是以公正為首要的價值目標(biāo)?，F(xiàn)代公正理念既包括實體公正又包括程序公正，而我國當(dāng)前的執(zhí)法和司法更多的傾向于對實體公正的單一最求，所以為了達(dá)到實體公正這一單一目標(biāo)，而不惜權(quán)力的恣意行使。程序本位理念強調(diào)程序的公正性，強調(diào)在追求公正的過程中要保障程序的公正，抑制權(quán)力的恣意行使，以程序公正促進(jìn)實體公正的實現(xiàn)。同時，現(xiàn)代心理學(xué)也表明，司法程序的公證性、透明性更容易使當(dāng)事人雙方對裁判者權(quán)力的信任和對訴訟結(jié)果合法性和合理性的認(rèn)可，這尤其包括敗訴一方而言。司法是社會公正的最后一道防線。正如培根所言，“一次不公正的（司法）判斷比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了。”司法是對一切腐敗的制約，我們不能因司法腐敗而使法治窒息。因此，我們更應(yīng)關(guān)注司法過程中的程序正當(dāng)性。而以程序為本位更有助于糾正在長期的超職權(quán)主義模式下的權(quán)力恣意行使行為。

通過程序賦予雙方博弈的條件使得雙方可以在法律的范圍內(nèi)通過博弈來實現(xiàn)雙方的利益，總體說來，博弈的條件是雙方平等的法律地位，因此，通過程序限制權(quán)力的重心在于司法，由于行政注重效率性，因此往往不能隨意通過博弈來瓦解行政權(quán)力的效力先定和及時性。

（作者單位：南京師范大學(xué)法學(xué)院）

注釋：

①張維迎．博弈論與信息經(jīng)濟學(xué)．上海三聯(lián)書店上海人民出版社，2002．

②謝識予．經(jīng)濟博弈論．復(fù)旦大學(xué)出版社，2002．

③孫慶武．“納什均衡與和諧社會”．東岳論叢（27卷）．2006年第一期，第90頁．

④參看陳瑞華．2002年8月16日發(fā)．程序正義論綱．載北大法律信息網(wǎng)http://www．chinalawinfo．com/index．a(chǎn)s．

⑤參看陳瑞華．2002年8月16日發(fā)．程序正義論綱．載北大法律信息網(wǎng)http://www．chinalawinfo．com/index．a(chǎn)sp．

⑥公丕祥．法理學(xué)．上海復(fù)旦大學(xué)出版社2002年版，第52頁．

⑦[英]培根．論司法．商務(wù)印書館1983年版，第193頁．

參考文獻(xiàn)：

[1][英]培根．論司法．商務(wù)印書館1983年版．

[2]公丕祥．法理學(xué)．復(fù)旦大學(xué)出版社．2002年版．

[3]谷春德，史彤彪．西方法律思想史．中國人民大學(xué)出版社，2004年版．

[4][英]洛克．政府論．商務(wù)印書館1964年版．

[5]孫慶武．“納什均衡與和諧社會”．東岳論叢（27卷）．2006年第一期．

[6]陳瑞華．程序正義論綱．北大法律信息:http://www．chinalawinfo．com/index．a(chǎn)sp

[7]羅爾斯，謝延光譯．正義論．上海譯文出版社，1991年版．

[8]陳瑞華．論程序正義價值的獨立性．法商研究．1998年第2期．

[9]謝識予．經(jīng)濟博弈論．復(fù)旦大學(xué)出版社，2002．

[10]張維迎．博弈論與信息經(jīng)濟學(xué)．上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，2002．