一、搭售的概念

搭售是指擁有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)在訂立合同時(shí)強(qiáng)迫交易對(duì)手購(gòu)買從性質(zhì)上或者從交易習(xí)慣上均與合同標(biāo)的無(wú)關(guān)的產(chǎn)品或者服務(wù)的行為。搭售的目的是為了將市場(chǎng)支配地位擴(kuò)大到產(chǎn)品的市場(chǎng)或者阻礙潛在的競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入市場(chǎng)。

二、關(guān)于搭售現(xiàn)象的利弊分析

現(xiàn)實(shí)生活中廣泛存在的搭售，有些具有獲得便利，節(jié)省成本的優(yōu)勢(shì)，這些搭售為消費(fèi)者提供更多的便利和更低的交易成本。同時(shí)，有些搭售是生產(chǎn)者為了保證自己商品的質(zhì)量和品質(zhì)。

但是任何一種法律現(xiàn)象及其規(guī)制方法都應(yīng)該考慮到一個(gè)國(guó)家當(dāng)前的實(shí)際國(guó)情。搭售是存在于商品交換中的一種不正?，F(xiàn)象，是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

三、如何規(guī)制濫用市場(chǎng)支配地位的搭售行為

(一)關(guān)于界定傳統(tǒng)情況下搭售的違法性。

借鑒各國(guó)反壟斷法的規(guī)定，通常情況下考慮一個(gè)搭售行為是否觸犯了法律，是否是對(duì)市場(chǎng)支配地位的濫用，要綜合以下多種因素進(jìn)行分析：

其一，兩種被搭配銷售的產(chǎn)品在性質(zhì)上或者功能上是否具有關(guān)聯(lián)性，是否可以完全分開(kāi)，單獨(dú)進(jìn)行銷售；

其二，消費(fèi)者是否自愿購(gòu)買搭售產(chǎn)品，即消費(fèi)者是否是在經(jīng)營(yíng)者的強(qiáng)迫下，違背購(gòu)買初衷，買了自己本身并不需要的產(chǎn)品；

其三，經(jīng)營(yíng)者是否在搭售產(chǎn)品所屬的行業(yè)中具有市場(chǎng)支配地位；

其四，經(jīng)營(yíng)者是否將市場(chǎng)勢(shì)力不合理地?cái)U(kuò)大到了被搭售商品市場(chǎng)，即經(jīng)營(yíng)者限制了正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)；

其五，經(jīng)營(yíng)者實(shí)施的搭售行為嚴(yán)重?fù)p害了被搭售產(chǎn)品市場(chǎng)上其他經(jīng)營(yíng)者的該產(chǎn)品的銷售情況。

(二)關(guān)于界定新經(jīng)濟(jì)條件下搭售的違法性。

在新的經(jīng)濟(jì)條件下，搭售行為具有一些自身的特點(diǎn)。首先，高新科技產(chǎn)業(yè)中應(yīng)用技術(shù)的復(fù)雜與尖端，使我們很難判斷兩種或兩種以上被捆綁銷售的產(chǎn)品是否能夠分離，單獨(dú)進(jìn)行銷售。其次，在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)條件下，判斷某個(gè)企業(yè)是否具有市場(chǎng)支配地位主要是根據(jù)該企業(yè)所占據(jù)的市場(chǎng)份額，但是在新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，“進(jìn)入壁壘”成為考慮的關(guān)鍵因素。

根據(jù)1998年微軟案件的判決，一個(gè)企業(yè)只要在某種產(chǎn)品市場(chǎng)上取得了市場(chǎng)支配地位，它就會(huì)受到反壟斷法的嚴(yán)格管制，特別是不得利用其知識(shí)產(chǎn)權(quán)將市場(chǎng)支配地位不公平地?cái)U(kuò)大到相鄰市場(chǎng)。

(三)關(guān)于界定搭售的商業(yè)目的。

在現(xiàn)實(shí)生活中，并不是所有的搭售都是違犯法律的，我們可以通過(guò)對(duì)多種存在因素的分析來(lái)判斷某個(gè)搭售行為是否違法，在這些因索中起重要作用的就是商業(yè)目的，就商業(yè)目的而言，主要有以下幾種：

1、“借雞生蛋”。即廠商利用其在搭售商品市場(chǎng)的獨(dú)占地位，以獲取其在被搭售市場(chǎng)的二次性獨(dú)占地位，故又稱“二重的獨(dú)占理論”。

2、制造進(jìn)入壁壘。如果產(chǎn)品是搭配出售的，就可能使競(jìng)爭(zhēng)者覺(jué)得難以單獨(dú)進(jìn)入其中任何一個(gè)產(chǎn)品市場(chǎng)。這樣，實(shí)際上就制造出了一種認(rèn)為的進(jìn)入障礙。

3、價(jià)格歧視。搭售是通過(guò)實(shí)施價(jià)格歧視策略增加利潤(rùn)的便利方法。比如復(fù)印機(jī)通常按統(tǒng)一價(jià)格出售，如果能夠強(qiáng)迫復(fù)印機(jī)的買主從復(fù)印機(jī)的賣主處購(gòu)買全部復(fù)印紙，那么就可以根據(jù)復(fù)印機(jī)的使用強(qiáng)度對(duì)復(fù)印紙實(shí)行歧視價(jià)格。雖然購(gòu)買復(fù)印機(jī)時(shí)支付的價(jià)格是相同的，但如果可對(duì)復(fù)印紙收取高價(jià)，則賣方就可以通過(guò)價(jià)格歧視更多獲利。

4、暗中給予價(jià)格折扣。比如，寡占情形下一家寡頭廠商想瞞過(guò)對(duì)手秘密地給予價(jià)格折扣，它可以寡占價(jià)格銷售某種產(chǎn)品，但同時(shí)向購(gòu)買者以非常低的價(jià)格銷售另一產(chǎn)品，從而避免了任何令人擔(dān)心的報(bào)復(fù)性削價(jià)。

5、控制品質(zhì)，維護(hù)搭售商品的信譽(yù)。例如柯達(dá)公司稱，顧客買了柯達(dá)膠卷后要拿到柯達(dá)公司沖洗。其理由是不相信其他的沖洗商能如柯達(dá)公司一樣?jì)故斓貨_洗柯達(dá)膠卷。

6、逃避價(jià)格管制。廠商可以通過(guò)搭售既維持了商品的市場(chǎng)價(jià)，同時(shí)又沒(méi)觸犯價(jià)格管制。

7、清理庫(kù)存積壓商品。

8、造成規(guī)模效應(yīng)，提高勞動(dòng)生產(chǎn)率。例如一家電腦生產(chǎn)廠商，如果同時(shí)生產(chǎn)各種配件，不僅可以提高各相關(guān)產(chǎn)品之間的兼容性，而且可以形成生產(chǎn)流水線，從而提高勞動(dòng)生產(chǎn)率。

在上述八種目的的搭售中只有第一、二種搭售具有當(dāng)然可責(zé)性。其他六種搭售是否具有可責(zé)性，還應(yīng)個(gè)案分析，視其有無(wú)限制競(jìng)爭(zhēng)的可能性或危險(xiǎn)性而定。

(四)違法搭售的制裁。

若一個(gè)企業(yè)被認(rèn)定濫用其市場(chǎng)支配地位進(jìn)行搭售，則其就應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的法律制裁。

1、刑事制裁。對(duì)濫用行為的刑事制裁措施主要包括罰金和判處有期徒刑兩種。

2、民事補(bǔ)救。針對(duì)濫用行為的民事補(bǔ)救措施主要是賠償損失。

3、行政處罰。針對(duì)濫用行為的行政處罰措施主要是發(fā)布禁令、宣告實(shí)施濫用行為的合同無(wú)效及罰款三種。

中國(guó)反壟斷法可以規(guī)定，相關(guān)企業(yè)可以向法院提起民事訴訟，請(qǐng)求宣告濫用行為無(wú)效。中國(guó)反壟斷法還應(yīng)當(dāng)規(guī)定，因?yàn)E用行為而受到損害的當(dāng)事人有權(quán)要求得到損害賠償。當(dāng)然他們也可以請(qǐng)求行為人停止違法行為。此外，為充分發(fā)揮法律的權(quán)威，有效制裁嚴(yán)重濫用市場(chǎng)支配地位進(jìn)行搭售的違法者，中國(guó)反壟斷法中還應(yīng)當(dāng)規(guī)定必要的刑事制裁條款。當(dāng)然，根據(jù)中國(guó)現(xiàn)行的刑事立法模式，具體的犯罪構(gòu)成和刑罰措施一般不在反壟斷法中規(guī)定，而是以另行制定補(bǔ)充決定或者制定刑法修正案的形式加以規(guī)定。

(五)例外情況。

1、為了保證產(chǎn)品使用的安全有效，出于對(duì)消費(fèi)者負(fù)責(zé)的態(tài)度實(shí)施的搭售行為，法律給與豁免。

2、為了維護(hù)企業(yè)自身的品牌信譽(yù)，保證商品的質(zhì)量和品質(zhì)而進(jìn)行的搭售，法律給與豁免。

3、為了激勵(lì)和保護(hù)新興工業(yè)的發(fā)展，法律對(duì)搭售行為的豁免。

參考文獻(xiàn)：

[1]宋彪，企業(yè)公司法競(jìng)爭(zhēng)法教學(xué)法規(guī)，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年版

[2]漆多俊，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)企業(yè)立法觀，武漢大學(xué)出版社，2000年版

[3]陳大綱，經(jīng)濟(jì)法學(xué)理與案例分析，上海交通大學(xué)出版社，2004年版

[4]陳云良，中國(guó)經(jīng)濟(jì)法的國(guó)際化路徑，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年版

[5]季曉南，中國(guó)反壟斷法研究，人民法院出版社，2001年版

[6]李劍，搭售理論的經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)回顧，云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)報(bào)，2005年，第18卷，第2期