十八世紀(jì)美國政治家帕特里克·亨利有一句經(jīng)典名言：“不自由，毋寧死!”(Give me liberty，or give me death!)。自由被認(rèn)為是生命的象征，具有極其重要的意義。我們要建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)，必須重視“自由”這一價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。但是，自由這一概念及其包含的社會(huì)意義是一個(gè)本質(zhì)上有爭議卻又必須得以解答的問題。普列漢諾夫曾經(jīng)說過：自由問題“像斯芬克斯一樣向每個(gè)這樣的思想家說：‘請你解開我這個(gè)迷，否則我便吃掉你的體系!”’在法治社會(huì)中如何具體界分“自由”，法律如何對待自由，發(fā)揮自由應(yīng)有的價(jià)值，并且從中體現(xiàn)出法治的價(jià)值，是值得深究的問題。

一、自由的界分

對于自由，沒有一個(gè)統(tǒng)一的定義。許多學(xué)者對此有不同的闡述和分類。本文中討論的自由并不是廣義上的“自由”，而是對自由進(jìn)行了一定的界分和選擇。

首先，包括了政治自由和個(gè)人自由。法國政治思想家邦雅曼·貢斯當(dāng)有這樣的論斷：“把個(gè)人權(quán)利同政府和社會(huì)權(quán)利區(qū)分開來卻是有益的，因?yàn)槟蔷涂梢灾赋鲆恍┱蜕鐣?huì)必須放棄干預(yù)，必須留給個(gè)人自由選擇的目標(biāo)?！彼紫葘⒆杂蓞^(qū)分為政治自由與個(gè)人自由：政治自由，即參政自由，是一個(gè)人參與制定集體決策或者政府決策的自由。個(gè)人自由，是個(gè)人獨(dú)立性的保障領(lǐng)域。在法治社會(huì)中，應(yīng)該包含這兩項(xiàng)自由，既不能只注重政治自由而忽視個(gè)人自由，這樣會(huì)導(dǎo)致對公共生活的參與將成為限制個(gè)人私人生活領(lǐng)域的借口；但也不能過度保護(hù)個(gè)人自由而排擠政治自由，因?yàn)檎巫杂墒莻€(gè)人自由的保障。

其次，偏重于“消極自由”。消極自由是指不受限制做某些事情的自由，是一種“免于……的自由”(be free……from)。相對的概念是“積極自由”，指能自主做某些事情的自由，是一種“從事……的自由”(be free to do…)。這是由英國牛津大學(xué)社會(huì)和政治學(xué)說教授柏林最早提出的分類。積極自由回答的是“什么東西、或什么人，有權(quán)控制、或干涉，從而決定某人應(yīng)該去做這件事、成為這種人，而不應(yīng)該去做另一件事、成為另一種人”的問題，核心要素是“自立自主”。法治社會(huì)是要確保每個(gè)人的“自主”地位，但是我們說，完全的自由是不存在的。過于強(qiáng)調(diào)“積極自由”的保護(hù)，只會(huì)讓所有人不自由。而消極自由著眼于私域的維護(hù)，以制度(如法律)為防御之墻，使個(gè)人選擇和行事不受干擾。這才是法治社會(huì)應(yīng)有之義。

再次，沒有“意志上的自由”之涵義?！耙庵旧系淖杂伞币簿褪枪怂^的“內(nèi)在自由”，“所指涉的乃是這樣一種狀態(tài)，在這種狀態(tài)中，一個(gè)人的行動(dòng)，受其自己深思熟慮的意志、受其理性或持恒的信念所導(dǎo)引，而非為一時(shí)的沖動(dòng)或情感所驅(qū)使?！睋Q句話說，如果一個(gè)人是通過理性的判斷來進(jìn)行行為，這樣的行為才是合理的行為，或者說才是自由的。相反，如果某些行為受人的感情和沖動(dòng)控制，就是不合理的，就沒有自由可言。這種自由盡管在理論或者形而上學(xué)的角度來說有其存在的合理性和必要性，因?yàn)閺?qiáng)調(diào)了理性的重要性，引導(dǎo)人類擺脫主觀的局限性和束縛，達(dá)到人類的真正主體上的解放。但是在法治社會(huì)中意義不大，甚至?xí)a(chǎn)生負(fù)面影響。其一，對于理性沒有一個(gè)普遍的判斷標(biāo)準(zhǔn)。人們的價(jià)值主觀性將成為標(biāo)準(zhǔn)，“公說公有理，婆說婆有理”，缺乏一個(gè)統(tǒng)一的衡量標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定一個(gè)人是否用理性來控制自身的行為。其二。容易為集權(quán)統(tǒng)治或者法西斯統(tǒng)治提供借口。即便是在暴君的統(tǒng)治之下，如果同時(shí)輔以愚民政策，人們會(huì)認(rèn)為自己是通過理性判斷從事行為，實(shí)質(zhì)上卻是自由最大程度的喪失和剝奪。

自由是人類的終極關(guān)懷。用哈耶克的觀點(diǎn)來說，文明的歷史就是進(jìn)步的記錄，而人類的進(jìn)步，不管是物質(zhì)方面的還是精神方面的進(jìn)步都是自由的結(jié)果。但自由因其精致和美好而容易受到傷害，所以必須有基礎(chǔ)和制度作為其堅(jiān)實(shí)的保障。哈耶克提出，一是私有財(cái)產(chǎn)，二是法治社會(huì)。

二、法治社會(huì)中法律應(yīng)如何對待自由

法治是對社會(huì)進(jìn)行合理管理和規(guī)劃的一種重要手段。法治社會(huì)中，法律對自由的態(tài)度，決定了法律是否具有正當(dāng)性和科學(xué)性，也影響到整個(gè)法治社會(huì)的發(fā)展和人類的進(jìn)步。

法律應(yīng)該是自由的保障，對自由起到確認(rèn)和保護(hù)的作用。哈耶克已經(jīng)認(rèn)識到這一點(diǎn)，馬克思也說：“法律是自由的圣經(jīng)。”

(一)法律對自由的影響。

1 法律為行為自由提供了空間。

洛克在《政府論》中說到：“在一切能夠接受法律支配的人類狀態(tài)中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由。這是因?yàn)樽杂梢馕吨皇芩说氖`和強(qiáng)暴，而哪里沒有法律，哪里就不能有這種自由?！比嗽谀承┐_定的領(lǐng)域得以實(shí)現(xiàn)自身的意志，而不受法律禁止。不受干預(yù)的范圍越大，主體的活動(dòng)空間就越多，主體就越自由。這也就是柏林教授提出的“消極自由”，或者說“法律的沉默”。法律為行為自由提供了空間。

2 法律的消極作用。

必須指出的是，沒有法律就沒有自由，但并不是說有了法律就一定有自由。如納粹德國的法律，不僅限制了德國公民的自由，還給德國整個(gè)社會(huì)和全世界人民帶來了災(zāi)難?！皭悍ā辈粌H沒有保護(hù)自由，反而給自由套上了枷鎖。馬克思自由觀的基本思想就是“自由是對必然的認(rèn)識”。詳言之，即現(xiàn)行法律符合自然規(guī)律和社會(huì)規(guī)律，它就是合理的。遵守和服從合理的法律，就等同于服從規(guī)律，就意味著自由。相反，如果現(xiàn)行法律違背規(guī)律，就是不合理的法律，自由就遭到踐踏。此時(shí)如果盲目或被迫服從，與放棄自由無異。洛克指出“法律的目的不是廢除和限制自由，而是擴(kuò)大和保護(hù)自由?！币虼朔蓱?yīng)該表達(dá)自由，體現(xiàn)自由的性質(zhì)。

(二)法律對自由的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。

1 個(gè)人與個(gè)人之間的關(guān)系。

康德說“任何一個(gè)行為，如果它本身是正確的，或者它依據(jù)的準(zhǔn)則是正確的，那么，這個(gè)行為根據(jù)一條普遍法則，能夠在行為上和每一個(gè)人的意志自由同時(shí)并存。”據(jù)此，法律對自由確認(rèn)的原則之一就是_二個(gè)人的自由可以和另一個(gè)人相同的自由共存。無論什么事情都可以做的自由必然是無用的或者有害的，每個(gè)人行使這種自由時(shí)總是與其他人的自由相沖突。如果法律不提供某些限制。就會(huì)出現(xiàn)所有人可以無限制地干預(yù)別人的局面，導(dǎo)致混亂。傳統(tǒng)上有一個(gè)形象的比喻：我揮動(dòng)手臂的自由止于別人鼻子所在地方。羅爾斯指出：“自然人和組織都可能是自由的或者不自由的。限制包括法律規(guī)定的義務(wù)和禁止，直到從輿論和社會(huì)壓力中產(chǎn)生出來的強(qiáng)迫?！毕嗤淖杂稍趥€(gè)人之間應(yīng)該達(dá)成相安無事，各得其所，和諧共處的效果。

2 個(gè)人與國家之間的關(guān)系。

關(guān)于國家干預(yù)和個(gè)人自由的關(guān)系問題，至今爭論不少。但上述的原則不適用于此，因?yàn)樵谏鐣?huì)管理領(lǐng)域，國家權(quán)力對個(gè)人自由有一定的優(yōu)越性地位。我們并不贊成無政府主義，因?yàn)閲掖嬖谑潜匾?，能適當(dāng)干預(yù)社會(huì)生活，解決各種社會(huì)矛盾，為人們提供社會(huì)福利與保障待遇。但是如果國家權(quán)力行使不當(dāng)，顯示了過多的關(guān)心，個(gè)人自由就會(huì)暴露在危險(xiǎn)之下，會(huì)受到比其他個(gè)人對其導(dǎo)致的傷害更大的傷害，不管是傷害規(guī)模上還是程度上。更甚，國家政府會(huì)以保護(hù)個(gè)人自由為名，堂而皇之地行損害個(gè)人自由之實(shí)。昂格爾就曾擔(dān)憂，國家為了社會(huì)福利而對社會(huì)活動(dòng)作出干預(yù)以及由此對自由和法治所產(chǎn)生的影響。

以保證個(gè)人自由的名義干預(yù)個(gè)人自由是有合理性的，為保證個(gè)人自由而防止權(quán)利的干涉是必要的。這是兩個(gè)具有合理性但又相互矛盾的命題?！笆匾谷耸健钡男乙呀?jīng)不復(fù)存在，在國家權(quán)力以及作用日益擴(kuò)大的情況下，確定國家權(quán)力和社會(huì)自由、個(gè)人自由的疆界具有重大意義。法律在這一領(lǐng)域可大有作為。

(三)法律應(yīng)以自由為終極關(guān)懷。

1 確認(rèn)消極自由。

法律首先要確定自由的活動(dòng)范圍，在這個(gè)范圍內(nèi)的行為是合法有效的，受到法律保護(hù)的，一旦被侵害，法律會(huì)提供手段予以救濟(jì)。此時(shí)，自由的標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)人的自由可以和其他人相同的自由并存，以不侵害其他人或社會(huì)的利益或自由為邊界。法律確認(rèn)消極自由的模式是：法不禁止即為許可，法律禁止是許可的例外，是自由的邊界。所有許可的事項(xiàng)，屬于主體自由裁量的空間。消極自由。是人在從事社會(huì)活動(dòng)中體現(xiàn)主體性或者說發(fā)展自我的基礎(chǔ)。確認(rèn)和保護(hù)消極自由，保證了人的這種主體性，有助于發(fā)揮人的創(chuàng)造力，推進(jìn)社會(huì)的發(fā)展。

2 必須保留最低限度的自由。

對自由應(yīng)該加以限制，但是這種限制不能漫無邊際，應(yīng)該給個(gè)人保留一定的絕對的不受侵犯的自由領(lǐng)域。因?yàn)槿绻^分侵犯自由的范圍，個(gè)人就會(huì)感到他生活在一個(gè)過分狹窄的范圍，不能發(fā)展他的最基本的自然能力。也就是說對自由的限制本身也應(yīng)該有限制。

對于國家更是如此。我們首先應(yīng)該看到人不是在任何時(shí)候都是“理性人”。因?yàn)閭€(gè)人能力、知識或者其他原因。換句話說，就會(huì)無法實(shí)現(xiàn)其主體性，成為自我的主人，實(shí)現(xiàn)積極自由。國家的重要性和必需性就凸現(xiàn)出來，國家為保障個(gè)人的積極自由而對個(gè)人施以家長式的關(guān)懷是必要的。但是，國家如果過度限制個(gè)人自由，會(huì)背離其應(yīng)有的職能，使個(gè)人自由萎縮或者消失。英國的古典政治哲學(xué)家們，不論是對人性持樂觀態(tài)度的如：洛克、亞當(dāng)斯密，或是“某種心情下的穆勒”，還是保守反動(dòng)、相信叢林規(guī)則的思想家如霍布斯，“都一致認(rèn)為：人類生活的某些部分必須獨(dú)立，不受社會(huì)控制。若是侵犯到了那個(gè)保留區(qū)，則將構(gòu)成專制”。

在我國。民主的實(shí)現(xiàn)不是廣大人民實(shí)行直接民主，而是通過一定的立法方式將部分權(quán)力交給政府行使的間接民主，這同時(shí)也是將政治自由和個(gè)人自由相結(jié)合的一種方式。由此。法治的涵義就不完全是公民普遍守法，更大意義上是政府依法行政，及政府官員守法。政府及其官員沒有依法履行職責(zé)或者越權(quán)，就會(huì)傷害個(gè)人自由。所以，法律應(yīng)對國家為了保障個(gè)人自由而進(jìn)行的干預(yù)予以調(diào)控。

法律確認(rèn)國家干預(yù)的模式應(yīng)該和個(gè)人相反，以法律禁止為一般規(guī)則，而法律允許為例外。法律明確授權(quán)的職權(quán)，國家才可以行使；沒有明確授權(quán)的，則屬于個(gè)人自由的范圍，國家禁止干預(yù)，否則就是越權(quán)。這一點(diǎn)可以用社會(huì)契約論來解釋，因?yàn)闄?quán)力是屬于人民的，人民通過民主的方式將一部分權(quán)力授予國家政府以保障個(gè)人的權(quán)利和自由。國家機(jī)關(guān)只有經(jīng)過授權(quán)，在授權(quán)范圍內(nèi)行使權(quán)力才具有正當(dāng)性和合法性。

法律對國家干預(yù)個(gè)人自由應(yīng)當(dāng)附有限制性條件：

(1)干預(yù)是為了保證個(gè)人的重要利益不受侵害。重要利益包括生命權(quán)、人身自由權(quán)、受教育權(quán)、政治自由權(quán)等。國家保護(hù)個(gè)人自由，不是等同于對利益不問巨細(xì)，都予以保護(hù)，這是不現(xiàn)實(shí)的，會(huì)導(dǎo)致國家的管理力不從心，或者對權(quán)利進(jìn)行濫用。

(2)干預(yù)要權(quán)衡各方利益。不能因保護(hù)一項(xiàng)自由或利益而損害到其他更大的自由或利益。

(3)干預(yù)的必要性要通過科學(xué)證明。隨著科技飛速發(fā)展，科學(xué)已經(jīng)滲透到社會(huì)的各個(gè)方面，社會(huì)管理、國家干預(yù)也應(yīng)該體現(xiàn)一定的科學(xué)性。某項(xiàng)立法過程中，專家出具意見書，采用科學(xué)原理或者統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)等，或者采用科學(xué)聽證制度，證明通過立法以規(guī)范某事項(xiàng)或保護(hù)某種利益的必要性。

3 特別關(guān)注的幾類自由。

在法律沒有禁止的范圍內(nèi)，有部分自由是特別重要的，如生命自由、人身自由等。法律將這些重要的自由確定為權(quán)利，通過“權(quán)利”的維護(hù)來保障自由。

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