在《成文憲法的比較研究》的前言部分有一段發(fā)人深省的話：“當(dāng)一個(gè)剛剛升入天國(guó)的人詢問(wèn)圣彼得，他是否可以得到一部當(dāng)?shù)氐膽椃〞r(shí)，他驚奇地被告知這是不可能的，因?yàn)楦揪蜎](méi)有這種東西，天國(guó)里的居民是寧愿不要憲法的?！边@讓我不得不反思，憲政只是俗世的制度，沒(méi)有永恒的價(jià)值，要不天國(guó)怎么會(huì)不需要憲政，那真正的憲政又如何執(zhí)行呢?正是懷著這些好奇，筆者開(kāi)始了對(duì)憲政的追根溯源。

中文里面很早就有“憲法”一詞，尚書(shū)有“監(jiān)于先王成憲，其永無(wú)愆”，《國(guó)語(yǔ)》有“賞善罰奸，國(guó)之憲法”之說(shuō)，但是我們現(xiàn)在所提到的憲法跟古之憲法差之甚遠(yuǎn)，現(xiàn)在的“憲法”只是西方constitu-tion或者constitutional law的翻譯而已。英文的constitution(法文同形)源于拉丁文的constiutio，最基本的意思是指事物的組織、構(gòu)成與構(gòu)造。這個(gè)詞帶有心理學(xué)、生理學(xué)的色彩，一個(gè)國(guó)家的構(gòu)造包括民族性格、習(xí)慣、行為方式、道德、愛(ài)好、語(yǔ)言、禮儀、宗教、家庭、教育、經(jīng)濟(jì)等等，這里指的還不是一種法律結(jié)構(gòu)。在《牛津英語(yǔ)詞典》里，constitution在政治層面指的是一國(guó)政府的構(gòu)成或者組織方式，尤其指最高權(quán)力的配置，簡(jiǎn)而言之即為政府的框架或者權(quán)力結(jié)構(gòu)，設(shè)計(jì)成文憲法的目的就是為了依次鑄造國(guó)家。用亞里士多德《政治學(xué)》中的話來(lái)說(shuō)，憲法規(guī)定國(guó)家的各種職務(wù)，并規(guī)定何謂統(tǒng)治集團(tuán)及何為社會(huì)目的。這就是狹義的政治憲法。不管一個(gè)國(guó)家有沒(méi)有書(shū)面的法律文件，只要一個(gè)國(guó)家有普遍接受的政治序列與權(quán)力配置，只要民權(quán)有保障，我們就可以稱之為有憲法，憲法在某種意義上就代表著政府和政府的動(dòng)作。

憲政簡(jiǎn)而言之，就是有限政府。它的根深植于中世紀(jì)甚至可以追溯到古羅馬時(shí)期，是近代西方政治生活最重要的組成部分，也是人類到目前為止所能找到的最不壞的政治制度。憲政的觀念“源于‘設(shè)防’的學(xué)說(shuō)，即關(guān)于防范國(guó)家權(quán)力侵害公民權(quán)利，從而在國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利之間構(gòu)造相互調(diào)適的制度裝置的學(xué)說(shuō)?！彼笆侨嗣駷榱朔乐拐茩?quán)者濫用職權(quán)而遭受侵害，制定并依照憲法來(lái)規(guī)范和限制國(guó)家權(quán)力，以保障自身權(quán)利的一種政治形態(tài)?！笨梢?jiàn)，憲政的最根本的目的是保障個(gè)人的合法權(quán)利和基本自由，除了涉及到政府和公民之間的關(guān)系即權(quán)力和權(quán)利之間的關(guān)系之外，還有一種關(guān)系即政府各部門(mén)之間的關(guān)系。對(duì)于這兩種關(guān)系來(lái)說(shuō)，前者是主要矛盾，對(duì)于它的不同理解構(gòu)成了不同的國(guó)家觀與憲法觀的基礎(chǔ)，后一對(duì)矛盾是加強(qiáng)對(duì)前者關(guān)系的有效控制的手段。這兩對(duì)矛盾的對(duì)抗和平衡是憲法的不朽主題。

很多學(xué)者都認(rèn)為憲政思想植根于中世紀(jì)，他們把中世紀(jì)作為憲政思想真正的起源。而“憲法”一詞在古希臘時(shí)期就出現(xiàn)了，只不過(guò)意義與3個(gè)世紀(jì)后的羅馬不同。在古希臘的政治典籍中，這些先人們把憲法視為人民的性格和習(xí)慣的這種用法舉不勝舉，比如說(shuō)柏拉圖在《法律篇》中說(shuō)：“我們整個(gè)的國(guó)家是最好和最尊貴生命的模擬”，蘇格拉底也曾說(shuō)過(guò)，國(guó)本(Politeia)是城邦(Polis)的靈魂，權(quán)力之于城邦正如心靈之于身體。在《政治學(xué)》中，亞里士多德稱其“在某種意義上是城邦的生活”這些關(guān)于憲法性質(zhì)的觀念，是希臘的哲學(xué)家們所通用的。希臘人不像羅馬人，把公法和私法分的非常清楚明確，他們所講的政治學(xué)不是具體法律推理的基礎(chǔ)，而是對(duì)現(xiàn)存事實(shí)的哲學(xué)解釋。自然法如果被承認(rèn)也只是衡量一個(gè)國(guó)家政府形式是否比較優(yōu)秀的標(biāo)準(zhǔn)。希臘人對(duì)政府和法律之間的關(guān)系的態(tài)度在柏拉圖《政治家》中得到了最明白的闡述，這篇對(duì)話的核心主題是憲政。他認(rèn)為憲法政府只是“次優(yōu)的”而非最優(yōu)的，但是他毫不含糊地宣布，“第一等的”或最優(yōu)型的政治關(guān)系，即不受法律限制的政府，只是一個(gè)理想?，F(xiàn)實(shí)的國(guó)家只可能是接近于理想的國(guó)家，而不能徹底的模仿它。法律的限制確實(shí)妨礙了政府，假定政府是個(gè)好政府，如果不受限制，它便能做善事，而法律的限制將使它不能做好事。這是一個(gè)非常實(shí)際的問(wèn)題，專政政府和憲政政府各有優(yōu)劣，憲政政府的優(yōu)勢(shì)也恰恰是他的劣勢(shì)，因?yàn)樗荒茏鲪核砸膊荒苄猩?，?duì)于專政政府則不同，它可以行善可以作惡，都是輕而易舉的。對(duì)于柏拉圖來(lái)說(shuō)，如果專制政府不是最好的便是最壞的政府，在最好和最壞之間，是憲法規(guī)則治理下的“次優(yōu)”國(guó)家。

那么到底我們是放棄善而排除惡還是忍受惡而贏得善呢?這也許就是憲政的根本問(wèn)題。然而，希臘古典時(shí)期的憲政似乎只限于智識(shí)的估價(jià)與比較，而且他們的國(guó)家意義從來(lái)都不是法律的，而是政治的。

由此看來(lái)，古今憲政史的概念來(lái)看，差異顯而易見(jiàn)。首先，古人所謂的國(guó)本(pollteia)不只包括城邦的制度規(guī)定，還指的是整個(gè)城邦的生活；其次，在古代，除非發(fā)生真實(shí)的革命，找不到任何法律或者規(guī)章制度有誤的救濟(jì)措施，如果革命發(fā)生則推翻和改變的是整個(gè)社會(huì)生活方式。實(shí)際上，在古希臘確實(shí)是有很多影響極大的實(shí)際革命動(dòng)搖著城邦的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、智識(shí)等，當(dāng)然后來(lái)城邦的瓦解原因不僅有內(nèi)在的還有外來(lái)的，當(dāng)敵國(guó)特別強(qiáng)大時(shí)僭主政制得到了鼓勵(lì)。而3個(gè)世紀(jì)后的羅馬，憲政觀念已經(jīng)與古希臘有著本質(zhì)的不同，此變化對(duì)以后憲政的發(fā)展有著巨大的影響。

羅馬人的憲法理論，用一句公元6世紀(jì)比較有名的格言來(lái)說(shuō)就是：統(tǒng)治者的意志事實(shí)上是法律。《查士丁尼法典》中說(shuō)，符合正當(dāng)形式的國(guó)王命令即法律(lex)。由此可見(jiàn)，在羅馬，政治權(quán)力的淵源取決于法律的定義。而不管事實(shí)上如何，僅就理論而言，羅馬憲政明確認(rèn)定：人民，而且只有人民，才是全部法律的淵源。一位羅馬法歷史學(xué)家這樣評(píng)價(jià)說(shuō)：“是羅馬人，為所有的時(shí)代，確立了法律思維的范疇?！焙翢o(wú)疑問(wèn)，羅馬人對(duì)憲政最偉大且永恒的貢獻(xiàn)是，他們對(duì)公法和私法做了最明確的區(qū)分。該區(qū)分成了構(gòu)成“保障個(gè)人權(quán)利反對(duì)政府侵犯”的全部歷史的基礎(chǔ)，到今天依然如此。兩者都是法律，賦予二者生命的精神是想同的，但是正如《查士丁尼法典》所言，公法只是羅馬制定的法律的一部分；私法是“與個(gè)人利益相關(guān)的法”。他們的實(shí)質(zhì)相同，但是作用方式是不同的。對(duì)于公權(quán)利和私權(quán)利來(lái)說(shuō)，主體永遠(yuǎn)都是自然人，惟一的差別是，私權(quán)利只是排他性的影響著私的個(gè)人，而所有的個(gè)體公民都要同樣地參與公共生活。

在古代羅馬，我們看到了類似現(xiàn)代元首制的政治體制，就像有人所說(shuō)的“共和形式偽裝下的絕對(duì)君主制”。除了現(xiàn)代的英格蘭，我們又在哪里能發(fā)現(xiàn)本土的憲政成長(zhǎng)?在這里，國(guó)王統(tǒng)而不治，法律上主權(quán)歸于議會(huì)即民眾大會(huì)，最終的主權(quán)存諸于人民。神圣羅馬帝國(guó)有著類似于元首制和現(xiàn)代有限君主制的偉大政治擬制。伏爾泰認(rèn)為，它不神圣，不羅馬，更不帝國(guó)。然而，它確實(shí)是羅馬的，盡管不是神圣的。它完全是羅馬式的，在整個(gè)主權(quán)屬于民眾大會(huì)時(shí)，決議的做出還要聽(tīng)取元老院的意見(jiàn)，這在古代人中，除了羅馬，還有哪個(gè)民族能夠做得到?在當(dāng)時(shí)，成就羅馬元首制的憲法和政治習(xí)慣，幾乎是獨(dú)一無(wú)二的?？梢?jiàn)，在羅馬早期史上，存有其得以發(fā)展的制度和智識(shí)的基因。所以羅馬憲政的真正本質(zhì)不是晚期的專制主義，而是它的這一原則：即人民，只有人民才是法律權(quán)力的最終淵源，憲政主義才是影響羅馬的最根本的精神。

中世紀(jì)并不像一些學(xué)者所稱為的黑暗的一段歷史，這個(gè)時(shí)期有著重要的傳承關(guān)系，“在中世紀(jì)，現(xiàn)代意義上的政治思想已經(jīng)產(chǎn)生，這是歐洲的學(xué)徒期、青春期、少年期”；“中世紀(jì)占統(tǒng)治地位的政府和政治觀念創(chuàng)造了我們今天的世界。我們現(xiàn)代的概念，我們現(xiàn)代的制度，我們的政治義務(wù)和憲政觀念，或是中世紀(jì)理念的直接遺產(chǎn)，或是通過(guò)反對(duì)它而成長(zhǎng)起來(lái)的。”關(guān)于中世紀(jì)政治思想的來(lái)源有三個(gè)：古希臘羅馬的文明，新進(jìn)入的日耳曼傳統(tǒng)和基督教理論。由這三大理論的源泉和中世紀(jì)的政治實(shí)踐構(gòu)成了中世紀(jì)的政治思想。雖然中世紀(jì)的生活是動(dòng)蕩的、無(wú)序的、有時(shí)候甚至是混亂的，但是這并不意味著“法律至上”的古代觀念已經(jīng)隨著日耳曼人的入侵和封建關(guān)系的確立而消弭或中斷。反而，像薩拜因所總結(jié)的：“日耳曼各民族認(rèn)為法律是屬于民眾、或人民、或部落的，它幾乎好似集團(tuán)的一種屬性或者一種共同的財(cái)富，而集團(tuán)是靠著它才維系在一起的。”在中世紀(jì)早期，日耳曼統(tǒng)治者頒布成文法時(shí)，只是將它看作遠(yuǎn)古就存在的人民習(xí)俗的記錄，并以人民的名義公布。所以法律是“被發(fā)現(xiàn)的”而不是被制定的。9世紀(jì)以后，明確而有意識(shí)的立法概念開(kāi)始出現(xiàn)，法律開(kāi)始被認(rèn)為是立法者意志的表達(dá)，但是這個(gè)時(shí)候誰(shuí)是最適合的立法者呢?回答自然是社會(huì)共同體，因?yàn)樯鐣?huì)共同體的同意是法律所以有效的一個(gè)重要因素。法律雖然是由某個(gè)或者某些人所制定，但是它還是得征得生活在這種法律之下的人們的習(xí)慣的認(rèn)可。在中世紀(jì)，法律來(lái)源于風(fēng)俗這以觀念根深蒂固，即使在人為立法普遍存在的時(shí)代，這一觀念還是法律來(lái)源的主導(dǎo)思想，而且有時(shí)候風(fēng)俗甚至擁有比成文法更高的地位。但是在中世紀(jì)法律發(fā)展的過(guò)程中，風(fēng)俗優(yōu)于成文法的觀念在羅馬法的復(fù)興中受到了挑戰(zhàn)。因?yàn)榱_馬法中曾記錄過(guò)這樣的名言：“皇帝的決定具有法律的效力，因?yàn)槿嗣褚呀?jīng)把他們的全部權(quán)力都通過(guò)王權(quán)法轉(zhuǎn)移給了他。”于是，12世紀(jì)羅馬法研究的復(fù)興引起了人民是否有權(quán)收回立法權(quán)的爭(zhēng)論。隨著時(shí)間的推移，到了13世紀(jì)中期，雖然沒(méi)有完全達(dá)成一致，但是基本都已經(jīng)認(rèn)可人民或者社會(huì)共同體才是所有政治權(quán)威的最終來(lái)源。有了人民或者社會(huì)共同體所制定的法律，那么依照法律的就是國(guó)王否則就是暴君，在“法治”的觀念下，即使是國(guó)王也不過(guò)是法律的執(zhí)行者，這里暗含著國(guó)王必須是公正的、勇敢的、自制的，而暴君則相反，它使憲政的缺點(diǎn)顯而易見(jiàn)，對(duì)于專斷意志的法律限制，完全缺乏有效的強(qiáng)制力。除非是訴諸于暴力革命或者以之相威脅，它便無(wú)法對(duì)事實(shí)上踐踏臣民權(quán)利(毫無(wú)疑問(wèn)不屬國(guó)王合法權(quán)力范圍)的君主執(zhí)行懲罰。

反對(duì)肆意專斷是契約思想的核心，強(qiáng)調(diào)沒(méi)有履行法律遵守和執(zhí)行法律就是“不忠”和“暴君”，用“同意”的思想來(lái)做以威脅，從而反對(duì)統(tǒng)治者的肆意專斷，中世紀(jì)的這一思想也構(gòu)成了現(xiàn)代西方憲政思想的核心思想之一，從而也與近代的思想連接起來(lái)。

中世紀(jì)的禁欲主義對(duì)人性的壓抑，人的思想都處于極端沉悶、一觸即發(fā)的狀態(tài)，所以當(dāng)古希臘羅馬的思想被重新發(fā)現(xiàn)，就成了打破這一切的導(dǎo)火索，文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)使人們看到了不同的景象。對(duì)于王權(quán)的限制并沒(méi)有因?yàn)榛浇痰奶魬?zhàn)失敗而被遺忘，這種限制王權(quán)、反對(duì)專斷的思想?yún)s被繼承下來(lái)了，而且被加以制度化、法律化，這時(shí)候憲政理論開(kāi)始逐漸得以被完整的表達(dá)。這是歐洲人貢獻(xiàn)給全人類的寶藏，它是對(duì)傳統(tǒng)的繼承也將對(duì)后來(lái)的歷史產(chǎn)生深刻的影響。

注釋：

①黃基泉，西方憲政思想史略山東人民出版社，2004年3月版，第1-2頁(yè)

②孔玲，憲政內(nèi)涵實(shí)質(zhì)的歷史與理論分析，載于何勤華主編，20世紀(jì)西方憲政的《發(fā)展與變革》，法律出版社，2005年7月版

③Laws，Ⅶ，817

④[美]喬治·霍蘭·薩拜因，政治學(xué)說(shuō)史，河北人民出版社，第244頁(yè)

⑤C.H.麥基文，憲政古今，貴州人民出版社， 73頁(yè)

⑥C.H.麥基文，憲政古今，貴州人民出版社。第79頁(yè)