司法領(lǐng)域的潛規(guī)則幾乎在任何社會都或多或少的存在，這些規(guī)則是不為正式的法律制度所認(rèn)可的，有些甚至是被明令禁止的。然而，這些潛規(guī)則卻主導(dǎo)著司法制度與司法實踐，參與司法活動的一般都會按照潛規(guī)則行事。德肖微茨在《最好的辯護(hù)》一書中曾對美國司法實踐中的這種潛規(guī)則作出分析。比如，“幾乎所有的形式被告實際上都是有罪的”；“用違反憲法的手段去認(rèn)定被告有罪，比在憲法允許范圍內(nèi)通過審判認(rèn)定要容易；在某些情況下，不違法憲法就根本無法認(rèn)定被告人有罪”；“幾乎所有警察在被問到他們?yōu)榱苏J(rèn)定被告有罪是否違法憲法時都不說真話”；“大部分一審法官都明知警察在撒謊還相信他們的證詞”……

在中國，公檢法三機關(guān)在刑事司法活動中，同樣不例外的奉行著一些存在于法律制度之外的潛規(guī)則，而且這些潛規(guī)則的生命力之強及其影響之大都令每個信奉法律正當(dāng)程序的法律人為之擔(dān)憂，這些潛規(guī)則的存在，無疑對正式的法律制度和訴訟程序規(guī)則造成程度不同的沖擊，若長此以往，刑事訴訟程序就會被規(guī)避和架空，其將無法得到真正的實施，由此產(chǎn)生的后果不言而喻，比如，被告人的權(quán)利將會無法得到保障，正義無法用一種看得見的方式實現(xiàn)，司法的公信力亦會隨之降低等等等等。

那么，中國刑事司法制度中，存在那些潛規(guī)則呢?對之又該如何規(guī)制呢?筆者在下文將一一詳細(xì)闡述。

一、偵查機關(guān)司法活動中存在的潛規(guī)則及其對策

(一)“不破不立”，即只有對那些已經(jīng)得到偵破的案件，偵查機關(guān)才會作出立案的決定。

盡管按照現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)首先作出立案的決定，然后才能啟動偵查程序。但在司法實踐中，往往是在立案決定作出前，偵查人員就已經(jīng)進(jìn)行了調(diào)查活動，而立案決定則是在案件已經(jīng)有了眉目之后才作出的。這樣做，顯然違背了正式的法律程序。對此我們需要規(guī)范偵查機關(guān)的立案活動，然而立案決定是偵查機會內(nèi)部決定的，如此就不能寄希望于偵查機關(guān)本身，而需要有個中立的一方，來對之立案活動進(jìn)行監(jiān)督?，F(xiàn)行的刑事訴訟法規(guī)定，檢察機關(guān)對公安機關(guān)的立案活動有監(jiān)督權(quán)，立案監(jiān)督是檢察機關(guān)對公安機關(guān)的對立案活動是否合法進(jìn)行的監(jiān)督。然而此立案監(jiān)督程序，是對公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不立案的行為實行監(jiān)督，要求其說明不立案的理由，對之理由不成立的，通知公安機關(guān)立案，至于通知后，如果公安機關(guān)仍舊不立案，除了規(guī)定符合《刑事訴訟法》170條規(guī)定的被害人可以行使公訴轉(zhuǎn)為自訴的權(quán)利外，而對于不可以轉(zhuǎn)為自訴的案件，則沒有相關(guān)的可供操作的救濟(jì)措施。對此，筆者，以為可以考慮規(guī)定，對于公安機關(guān)“不破不立”的案件，被害人可以向法院提起針對公安機關(guān)不作為的專門訴訟，以司法裁定的形式，命令公安機關(guān)對案件立案偵查。當(dāng)然，這需要具體的程序設(shè)計，筆者有以下設(shè)想。對于公安機關(guān)不立案的案件，檢察機關(guān)進(jìn)行監(jiān)督后，公安機關(guān)在收到“通知立案書后”的15日后，公安機關(guān)仍不立案的，排除《刑事訴訟法》第170條第三款的規(guī)定，被害人可以向法院起訴，法院可以通過審理，作出立案裁定，命令公安機關(guān)立案，如果還不立案，就對相關(guān)公安人員進(jìn)行處罰。如此規(guī)定，也許會起到一定的作用。

(二)刑訊逼供的“陰魂不散”。

刑訊逼供只有造成嫌疑人死亡，或釀成了冤假錯案等嚴(yán)重后果時，偵查人員才會被追究責(zé)任，而普通的刑訊逼供行為一般不會受到處理，在一些“大案要案”中，刑訊逼供甚至得到一定程度的默許。偵查人員在通過刑訊逼供方式最終成功地破獲某一影響重大的案件后，還有可能受到不同程度的嘉獎，甚至?xí)@得新的晉升機會。因此，刑訊逼供在刑事司法中屢禁不止，“陰魂不散”。而目前，留置室和看守所屬于公安機關(guān)控制的未決羈押場所，一般情況下，誰掌握了人的生存，誰就控制了人的意志。在留置室和看守所這樣一種特殊的“生存環(huán)境”中，偵查、看守人員即便不采取任何刑訊、威逼、折磨等行為，僅憑這種生存環(huán)境，就足以使被告人受到巨大的生理和精神壓力了。為了消除羈押場所給偵查人員無意帶來的刑訊逼供的便利，可以考慮將未決羈押場所設(shè)置在一個中立的機關(guān)內(nèi)，比如司法局，未決羈押場所由司法局管理，不再由公安機關(guān)控制，這樣可以減輕對犯罪嫌疑人和被告人的被壓迫感，刑訊逼供亦無可進(jìn)行的空間。對此，法律必須規(guī)定公安機關(guān)進(jìn)行訊問時需要通過司法局，辦理相關(guān)手續(xù)，司法局的工作人員在警察進(jìn)行訊問時須通知律師在場，否則口供無效；訊問過程應(yīng)有全程的錄像，且錄像的時間不能間斷等等。這樣才能從根本上遏制刑訊逼供。

二、審查起訴中存在的潛規(guī)則及其對策

(一)對于事實不清、證據(jù)不足的案件，檢察機關(guān)更愿意采取撤回起訴的做法，而盡力避免法院宣告被告人無罪。

按照刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，對于事實不清、證據(jù)不足的案件，法院應(yīng)當(dāng)作出“證據(jù)不足、指控的事實不能成立的無罪判決”。這種“疑罪從無”的裁判方式，被普遍視為無罪推定原則的具體體現(xiàn)。但是為了避免法院作出無罪判決，也為了防止檢察機關(guān)承擔(dān)國家賠償責(zé)任和檢察官承擔(dān)錯案追究責(zé)任，檢察機關(guān)會優(yōu)先選擇撤回起訴。于是大量的證據(jù)不足、本應(yīng)作出無罪判決的案件，都最終以檢察機關(guān)撤回起訴而告終。“無救濟(jì)則無權(quán)利”，英國普通法曾長期堅持“救濟(jì)先于權(quán)利”的理念，并強調(diào)“沒有救濟(jì)的權(quán)利不是權(quán)利”。為此，當(dāng)權(quán)利受到侵犯時就該訴諸司法機關(guān)，獲得有關(guān)司法救濟(jì)，否則權(quán)利的存在將無意義而言。對此，筆者以為，應(yīng)該賦予法院對檢察機關(guān)撤回起訴行為宣告無效的權(quán)力。然后由法院對證據(jù)不足、事實不清案件中的被告人宣告無罪。其大致操作如下：撤回起訴案件中的被告人向法院提出申請，法院對其申請進(jìn)行審查，發(fā)現(xiàn)案件的確是證據(jù)不足、事實不清的，即向檢察機關(guān)作出宣告其撤回訴訟行為無效的裁定，隨之作出無罪判決。此外，還應(yīng)當(dāng)完善檢察官的錯案追究制度，不應(yīng)該對所有的錯案都追究檢察人員的責(zé)任，只有對那些因故意徇私枉法或有重大過失造成的錯案才追究責(zé)任，而對于一般按照正常程序卻無法避免錯案的情況，則不應(yīng)當(dāng)追究相關(guān)檢察官的責(zé)任。唯有如此，才能減少上訴情況的出現(xiàn)，更好的保護(hù)無辜的被告人。

(二)相對于民事訴訟中的原告而言，刑事訴訟中的公訴人所具有的獲得“勝訴”的欲望，可謂有過之而無不及。

按照相關(guān)法律規(guī)定，檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，還承擔(dān)著對公訴案件提起公訴和支持公訴的職責(zé)。檢察機關(guān)不僅打擊犯罪，同樣要尊重客觀真相，維護(hù)法律和社會正義。然而，實際上，檢察人員卻偏向于追訴犯罪，且有很強的勝訴欲望，而欠缺對被告人合法權(quán)益的保護(hù)。此外，檢察官為了破案。還對被害人和證人采取強制性調(diào)查手段，迫使證人改變證言，發(fā)現(xiàn)辯護(hù)律師對證人改變證言產(chǎn)生影響之后，就對辯護(hù)人采取強制措施，起動立案偵查和公訴程序。如此這般，檢察機關(guān)顯然偏離了其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的職責(zé)。對此，筆者有以下建議，首先，檢察機關(guān)需要轉(zhuǎn)變觀念，明確其職責(zé)所在，不應(yīng)把自己定位于類同民事訴訟中的原告，其是追訴機關(guān)，更是法律監(jiān)督機關(guān)，最終是要保障法律的正確實施和社會正義的真正實現(xiàn)。其次，要完善對被告人的辯護(hù)律師的權(quán)利救濟(jì)機制，當(dāng)辯護(hù)律師因為辯護(hù)而受到追究時，有權(quán)向法院請求對檢察機關(guān)的強制措施進(jìn)行司法審查。

三、法庭審判中存在的潛規(guī)則及其對策探索

(一)一般情況下，審判程序都是奉行“案卷筆錄中心主義”。

誠如陳瑞華教授在其《刑事訴訟的中國模式》中所言，法庭調(diào)查是以案卷筆錄為中心，對案卷筆錄可采性是天然“推定”。在被告人沒有提出足夠無罪證據(jù)的案件中，法庭審判屬于一種對偵查、公訴結(jié)論的確認(rèn)程序。此外，不得不提到的是法院的獨立審判問題。目前我國的法院獨立審判無法得到真正實施，外部對法院審判的干預(yù)使法庭審理過程被徹底架空和虛置，不僅如此，在法院內(nèi)部采取高度行政化的司法裁判機制下，司法裁判權(quán)讓位于司法行政管理權(quán)，這樣使當(dāng)庭判決無法作出。

要改變這種狀況，除了繼續(xù)堅持將檢察機關(guān)移送法院的材料限制為“主要證據(jù)的復(fù)印件”，并禁止法官在庭審前對案件的事實認(rèn)定問題做實質(zhì)性審查，還應(yīng)當(dāng)改變目前的庭后移送案卷做法。這就要堅持“審理不間斷”、“法官不更換”的訴訟原則，使法庭審理的“集中性”得到有效的保證。此外，還需要貫徹“當(dāng)庭宣判”制度，盡量改變當(dāng)前的“定期宣判”的裁判方式，如此就可以避免法官在庭審后，再進(jìn)行查閱、研讀案卷材料，作出庭審后的判決。而以上措施如想得到很好的貫徹，最重要的還是要保證法院的獨立審判權(quán)，然而，如何保證法院的獨立性，諸多學(xué)者對之研究過，卻難以找到行之有效的方法。

(二)刑事案件往往是由一名“承辦”法官進(jìn)行裁判的。

按照法院組織法和刑事訴訟法的規(guī)定，一般案件都要組成合議庭對之審理，在案件進(jìn)行法庭審理后，經(jīng)過集體評議，按照少數(shù)服從多數(shù)的原則，作出最終裁判。而實際上，由于法院內(nèi)部實行承辦人制度，幾乎所有案件都是由一名法官負(fù)責(zé)并承擔(dān)最終責(zé)任，因此合議庭制形同虛設(shè)。這其實是法院內(nèi)部設(shè)置行政化的體現(xiàn)，作為“承辦人”的法官不僅要負(fù)責(zé)開庭前的準(zhǔn)備、在法庭上充當(dāng)審判長、在庭審后制作裁判文書，而且負(fù)責(zé)向院長、庭長和審判委員會回報案件情況，足見，行政化色彩之濃。要改變這種狀況，最根本的就是考慮使每個法官在審判案件時都能獨立行使審判權(quán)，不受除了法律之外的任何人的影響，純粹根據(jù)法律和證據(jù)形成自己的內(nèi)心確信，這樣合議制就能得到真正的貫徹和實施。

四、結(jié)語

由于各種各樣的原因，除了上文所論述的以外，刑事司法中，還有很多潛規(guī)則，比如陳瑞華教授在其《程序性制裁理論》一書中提到的，公安機關(guān)的很多偵查活動都是在逮捕決定作出之前完成的；刑事案件的成功偵破，往往是在獲取被告人有罪供述之后才取得的；對于一般偵查機關(guān)而言，如果不有意地限制辯護(hù)律師的權(quán)利，并對嫌疑人采取未決羈押措施，偵查破案就將變得非常困難；對于事實不清、證據(jù)不足的案件，法院通常都會作出“疑罪從輕”或者“發(fā)回重審”的裁決；在通常情況下，刑事法官都傾向于追訴犯罪，并竭力避免“有罪”被告人逃脫法網(wǎng)；對于警察、檢察機關(guān)以及初審法官所存在的程序性違法行為，一般的刑事法官都置若罔聞等等等等。這些潛規(guī)則的存在，一定程度上使刑事訴訟法被擱置和規(guī)避，產(chǎn)生了負(fù)面影響，而要消除這些規(guī)則，需要刑事訴訟法本身的完善，需要法律實踐者改變重實體輕程序的觀念，更需要學(xué)者的不斷研究和探索，然而更重要的是改進(jìn)制度的設(shè)計，希望隨著司法改革的深入，這些潛規(guī)則會一一煙消云散。

注釋：

①[美]德肖微茨，最好的辯護(hù)，中譯本，法律出版社，1994年，第11頁以下

②葉青主編，刑事訴訟法學(xué)，上海人民出版社，2006年。第225頁