一、問題的提出

案例1：1992年10月27日晚10時左右，四川希旅游樂城公司駕駛員胡某某駕駛本單位三星牌小貨車從成都返回嵋山，行至新津縣鄧雙鄉(xiāng)境內省道103線43公里800米處，因超速行使，違章繞行，將正在該處橫穿公路的葉某某撞傷。葉某某因醫(yī)治無效死亡，遺有妻子黃某某。黃自幼患小兒麻痹癥、癡呆癥等殘疾，無勞動能力。在葉死亡時已懷孕8個月，于當年12月生一女嬰黃某。經新津縣交警隊認定，希旅游樂城公司應負主要責任，死者葉某某負次要責任。交警隊調解中，車方同意支付死者搶救期間醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費和喪葬費、死亡補償費以及黃某某的生活費，但對黃某卻已其是死者死亡后生，不是葉某某的生前撫養(yǎng)人為由，拒絕支付黃某生活費，調解不成。黃某某、黃某于1993年3月向人民法院起訴。

關于本案，對于黃某某的訴訟請求不存在爭議，而對黃某的訴訟請求則存在兩種不同意見。一種意見認為，黃某在葉某某死亡時尚未出生，不具有民事權利能力，不能夠請求損害賠償。另一種意見認為，黃某是葉某某的親生女兒，應當視為葉某某生前扶養(yǎng)的人，他們之間的扶養(yǎng)與被扶養(yǎng)的權利義務關系因其血緣而不可改變地存在，享有賠償請求權。

案例2：甲是一未滿十八歲的高中生，某日被一輛違規(guī)超速駕駛的汽車撞傷后醫(yī)治無效死亡。甲的父母向法院提起關于支付在甲搶救期間的醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、喪葬費以及作為對甲享有扶養(yǎng)期待權的權利人所主張的被扶養(yǎng)人生活費的訴訟請求，法院支持了甲父母的除被扶養(yǎng)人生活費之外的所有訴訟請求，而對于扶養(yǎng)期待權人的間接受害人地位則不予承認。

上述兩個案例，都反映了目前我國對于胎兒和扶養(yǎng)期待權人的間接受害人法律地位所存在的爭議甚至是否認，那么胎兒和扶養(yǎng)期待權人的扶養(yǎng)損害賠償?shù)闹黧w資格就真的沒有成立的基礎和必要嗎?筆者試圖做一些思考與探討。

二、間接受害人概念的法律特征與困惑

若探討胎兒和扶養(yǎng)期待權人的間接受害人法律地位的是否成立，那么我們就必須先明了間接受害人的法律特征，試圖尋找依據(jù)。間接受害人的法律特征是：

第一。間接受害人須是侵權行為的非直接受害人。

第二，間接受害人須是直接受害人生前或致殘前扶養(yǎng)的人。間接受害人與直接受害人之間，在侵權行為發(fā)生之前，有法定的聯(lián)系。這種法定聯(lián)系，就是直接受害人在生前是間接受害人的法定扶養(yǎng)人，也就是在直接受害人間接受害人之間，具有法定扶養(yǎng)的權利義務關系，雙方是該法律關系的主體，這種法律關系，就是親權或親屬權，以及其派生的扶養(yǎng)請求權。

第三，間接受害人須是因侵權行為而致其法定扶養(yǎng)權利喪失的人。

第四，間接受害人須是因侵權行為而致其法定扶養(yǎng)賠償請求權的人。

從上述特征我們可以看出，它強調了實際扶養(yǎng)而非期待扶養(yǎng)，法定扶養(yǎng)而非事實扶養(yǎng)的特點，這也是依據(jù)我國《民法通則》第119條規(guī)定和最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第147條規(guī)定來確定的，但是間接受害人是否限于與死者有法定扶養(yǎng)關系的權利人?我國的《民法通則》似乎采取的是原蘇聯(lián)式的法律規(guī)定“由死者扶養(yǎng)的或者在死者生前有權要求死者扶養(yǎng)的無勞動能力的人。”對于這一點，楊立新教授認為我國這種立法的本意并非是要包括事實上的扶養(yǎng)關系，因為事實扶養(yǎng)關系的界限不好界定，應以法定扶養(yǎng)為限。確定間接受害人的范圍。筆者難以揣測立法原意，但是筆者認為，不能因為事實扶養(yǎng)關系的界限難定而形成一個內涵不夠全面的間接受害人規(guī)定，法律制度的設計本身應當是為了反應實際生活。解決具體糾紛的，既然實踐中確已存在事實扶養(yǎng)關系的受害人請求扶養(yǎng)賠償?shù)那闆r，那么立法要做得應當是完善制度設計而不是只為追求形式統(tǒng)一，法官審理便利。并且正如有學者所述“被扶養(yǎng)人與直接受害人之間實際存在的事實扶養(yǎng)關系并不難分清，就像認定事實婚姻一樣，事實扶養(yǎng)也完全能夠很好地把握，只要規(guī)范事實扶養(yǎng)地構成要件，只要當事人提供證據(jù)證明即可確認?！贝送猓汉陀蟹鲳B(yǎng)期待權的權利人是否應當包括在間接受害人范圍內，筆者將從利益保障和制度完善的角度來作淺析。

三、從胎兒的利益保護視角確定其間接受害人地位

作為尚未出生的胎兒，若按照自然人的權利能力始于出生的理論來看，確實不具有民事主體資格，但是胎兒卻是我們每個人一生必不可少的一階段，它是一個潛在的人，如果不對胎兒的利益不作保護，自然有違現(xiàn)代法治保障人權的基本精神。

其實，早在羅馬法時候，法學家們就已經提出了保護胎兒利益的主張：“[羅馬法]真正的原則是這樣的：胎兒從現(xiàn)實角度講不是人，因而，由于它仍然是一個潛在的人，人們?yōu)榱怂４娌⒕S護自出生時起即歸其所有的那些權利，而且對其有利，權利能力自受孕之時而不是從出生之時起計算。”縱觀當代，各國民法典也對胎兒的利益進行了一定的保護，主要表現(xiàn)為三種立法模式：

1、概括主義。即凡是涉及胎兒利益保護的情況，均視為其已經出生。如我國臺灣地區(qū)“民法典”第7條規(guī)定：胎兒以將來非死產者為限，關于其個人利益之保護，視為既已出生?！度鹗棵穹ǖ洹返?1條之規(guī)定：“胎兒只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力的條件?！?/p>

2、個別的保護主義。即認為胎兒原則上無權利能力。但于若干例外情形視為有權利能力。法國、德國、日本均采此主義。如《日本民法典》第721條規(guī)定：“胎兒，就損害賠償請求權，視為已出生?！?/p>

3、絕對主義。即絕對否認胎兒的民事權利能力。如我國《民法通則》第9條規(guī)定：公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。僅在《繼承法》第28條對胎兒的特留份作了規(guī)定。

這三種立法例，絕對保護在我國司法實踐中引發(fā)的本末倒置的判決所反映的缺陷已經很鮮明，而個別保護主義在德法等國家實踐中不斷被突破的事實證明了其適用的局限性和對胎兒利益保護的不周延行。“特別是在我國民事主體制度尚不健全的情況下，法律規(guī)定的對于胎兒利益保護的形態(tài)過少，不能真正體現(xiàn)對未來可能的民事主體的保護。因此，我們在立法上不妨采取概括加列舉的立法模式，抽象出法律應保護的胎兒利益的一般特征，并概括成一般構成要件，以彌補列舉立法模式的不足同時賦予法官相應的自由裁量權，以有效地保護胎兒的利益?！绷⒎ㄉ系牟蛔阋膊艑е滤痉▽嵺`中胎兒權益得不到有效的保障，如果能將胎兒期待被扶養(yǎng)的利益也用立法規(guī)定，并基于此利益來將胎兒列入間接受害人范疇，那么實踐中將會減少很多審判難的情況。這是筆者從各國的法律規(guī)定出發(fā)，從完善我國法律制度的角度來論述胎兒的間接受害人地位的必要性和可操作性。

另外，我們說，要求確定胎兒作為間接受害人的地位，首先要以其出生為活體為條件，其次承認胎兒的這一地位，“其實是法律對胎兒的先期身份利益的延伸保護，主要是確認這種身份關系，以切實保護胎兒為子女、為親屬的法益?！薄叭松頇嘌由毂Ｗo的客體是人身法益，而非權利本身。所謂法益，是指應受法律保護的利益。人身法益，實際上是指法律所保護的人格利益和身份利益。當民事主體享有民事權利能力時，這種人格利益和身份利益通過人身權而享有、維護、支配；當民事主體還未出生前以及消滅以后。作為權利主體時不存在的，但由于其已具備若干生命的條件，或者剛剛失去主體的資格，圍繞人身權而存在的先期人身利益和延續(xù)人身利益是客觀地存在于世地。立法者不承認其為權利，但承認其為合法利益，并予以法律保護，因而成為法律保護的客體?！币虼?，立法者在設計法律制度時，就可以免去胎兒權利具備與否的難題，著眼于胎兒實際利益的保護即可。這是從利益保障的角度來論述胎兒的間接受害人地位的必要性和合理性。

四、扶養(yǎng)期待權人的間接受害人地位思考

我國《民法通則》明確規(guī)定“死者生前扶養(yǎng)的人”才為間接受害人，享有扶養(yǎng)期待權的人并非是生前扶養(yǎng)的人，因而不屬于間接受害人。我國國內很多學者對此也是持贊同觀點的。但是筆者覺得這一觀點值得商榷。國外就有將扶養(yǎng)期待權列人保護范圍的，對于期待的扶養(yǎng)權利的喪失，亦可予以賠償，如瑞士。我們說一項法律規(guī)范的設立是為了解決沖突和糾紛，然而立法面對難以跟上實踐中層出不窮的矛盾的尷尬，立法如果還無動于衷，那么法律的功效性又體現(xiàn)在哪里呢啊?法律的信仰如何保持?

而撫養(yǎng)期待權人的間接受害人地位的確立正是立法遭遇的尷尬。其實單從間接受害人范圍依據(jù)標準為切入口，我們也就馬上能論證該地位確立的合理性?！按_定間接受害人的范圍，應依據(jù)兩條標準：一是現(xiàn)實利益上受害，一是機會利益上受害。也即接受扶養(yǎng)的既得權受害和期待權受害?！?/p>

在確定機會利益上受害的間接受害人時，還需要討論有沒有親屬類別和親疏關系遠近的限制。按照我國婚姻法的規(guī)定，父母子女是兩代的直系血親，祖孫之間是三代的直系血親，兄弟姐妹是兩代以內的旁系血親。配偶屬于一般所說的近親屬。父母子女。配偶之間有扶養(yǎng)的權利和義務；有負擔能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經死亡的或父母確無扶養(yǎng)能力的未成年的孫子女，外孫子女有扶養(yǎng)義務，有負擔能力的孫子女、外孫子女，對于子女已經死亡的祖父母、外祖父母有贍養(yǎng)的義務；有負擔能力的兄姐，對于父母已經死亡或父母無力扶養(yǎng)的未成年的弟妹，有扶養(yǎng)的義務，由兄姐扶養(yǎng)長大的有負擔能力的弟妹，對于喪失勞動能力，孤老無依的兄姐，有贍養(yǎng)的義務。“可見，配偶之間和父母子女之間的扶養(yǎng)關系是絕對的，而祖孫之間和兄弟姐妹之間的扶養(yǎng)關系具有相對性，不確定性。而在機會利益的間接受害人范圍的確定上，并不是所有具有扶養(yǎng)關系的親屬都可以列入的。一般而言，絕對性的扶養(yǎng)關系的親屬列入機會利益的間接受害人是合理的。而且從相互間的年齡和關系來看，機會利益受害的間接受害人不應包括配偶和子女，而只應是最親屬，即父母。不加區(qū)分地將所有的有扶養(yǎng)關系的親屬都列入機會利益的間接受害人范圍，則會加重被告人的負擔，也是不公平的。”