一、引言

關(guān)稅暨貿(mào)易總協(xié)定(The General Agreement on Tariffs and Trade，簡稱GATT)第六條允許某一締約國對于來自于其他締約國的傾銷之產(chǎn)品，課征額外的稅捐(即反傾銷稅)。此為GATT貿(mào)易自由化及不歧視原則的一項例外。因此反傾銷稅第六條之規(guī)定外，就很容易被用作為保護主義的工具，甚至GATT及反傾銷協(xié)定本身的若干規(guī)定亦可被作為保護產(chǎn)業(yè)的工具，一九七九年的反傾銷協(xié)定(Antidumping Agreement)，就為阻止保護主義者濫用反傾銷法設(shè)有了若干程序上的規(guī)范。但是，就實體內(nèi)容而言，GATE及反傾銷協(xié)定沒有就此詳細的予以規(guī)定，或者說賦予了締約國相當(dāng)?shù)膹椥?，使締約國可充分利用此空間，制定具有保護功能的內(nèi)國反傾銷法律。所以，很多GATT締約國希望對此國際經(jīng)濟關(guān)系的現(xiàn)實情況作出處理。在2004年歐盟訴美國“歸零”(Zeroing)案中，美國采取了與《反傾銷協(xié)定》不一致的“歸零”做法，一石激起千層浪，美國受到了歐盟的全面挑戰(zhàn)。本文從分析歐盟訴美國歸零案案情入手，介紹美國對傾銷的法律界定及其傾銷法所涉及的保護因素。

二、案情簡介

(一)“歸零”案情。

2004年11月2日，WTO爭端解決機構(gòu)設(shè)立專家組，審理歐盟訴美國“歸零”(Zeroing)案。歐盟認為美國在對原產(chǎn)于歐盟成員國的15個反傾銷調(diào)查、16個行政復(fù)審裁決中使用了“歸零”方法計算傾銷幅度，違反了WTO規(guī)則，此外美國的相關(guān)法律、法規(guī)和行政程序及做法本身也違反了WTO規(guī)則。

本案中，歐盟指責(zé)了美國下列兩種“歸零”做法，導(dǎo)致美國計算的傾銷幅度和征收的反傾銷稅超出了被調(diào)查公司的實際傾銷的幅度。

一是與床單案和軟木案中審查的“歸零”一樣，即在原始調(diào)查中，美國將被調(diào)查的產(chǎn)品按照產(chǎn)品型號以及貿(mào)易環(huán)節(jié)等其他標(biāo)準區(qū)分成各個次產(chǎn)品組(“平均組”)。在每個“平均組”中，都計算出一個加權(quán)平均出口價格，與對應(yīng)的加權(quán)平均正常價值進行對比。然后，調(diào)查機關(guān)將平均組基礎(chǔ)上的對比結(jié)果相加，得出被調(diào)查產(chǎn)品作為一個整體的傾銷幅度。但是，在這個過程中，在“平均組”基礎(chǔ)上得出的負傾銷幅度將會被歸零。歐盟稱之為“類型歸零”。(model zeroing)

一是出現(xiàn)在行政復(fù)審中。美國將每個“平均組”的加權(quán)平均正常價值和每筆出口交易的價格進行比較，確定傾銷幅度。在將比較結(jié)果進行相加，確定被調(diào)查產(chǎn)品的總傾銷幅度時，美國會將所有的負傾銷幅度歸零。歐盟稱之為“簡單歸零”(simple zerohing)。美國在所有的復(fù)審調(diào)查中，包括新出口商復(fù)審、情勢變更復(fù)審和日落復(fù)審中，都一概使用了這一方法。

另外，本案中歐盟不僅指責(zé)美國在某些具體案件中的“歸零”做法，還置疑美國的相關(guān)法律、行政法規(guī)及方法不符合其在《反傾銷協(xié)定》下的義務(wù)。這些法律、法規(guī)包括1930年美國關(guān)稅法，行政行動聲明(SAA)，美國商務(wù)部的實施條例(Regulation)，以及美國商務(wù)部進口反傾銷調(diào)查手冊(“IAAD Manual”)和標(biāo)準計算機程序(包括反傾銷幅度程序和標(biāo)準“歸零”程序)等。歐盟認為，美國的這些法律法規(guī)存在不符合WTO協(xié)議的情形。

2005年10月31日，上訴機構(gòu)的報告駁回了美國的多項訴求。專家組在專家組報告中認為：1、能夠?qū)w零法提起爭端解決程序；2、駁回了美國因為專家小組在分析和判決美國違反《反傾銷協(xié)定》第2.4.2條時并沒有區(qū)分強制性和隨意性規(guī)定而提起的訴求，認為專家組并沒有違反DSU第11條所規(guī)定的義務(wù)；3、駁回了美國對專家小組裁決其對此案承擔(dān)證明責(zé)任以及裁定歐共體已經(jīng)確立了表面上證據(jù)確鑿的案例的上訴請求。

據(jù)此，上訴機構(gòu)支持專家小組在報告第7.106和8.1(C)段的結(jié)論，在最初的調(diào)查階段用來計算傾銷幅度的歸零法是違背《反傾銷協(xié)定》第2.4.2條規(guī)定的。針對行政復(fù)審中美國商務(wù)部使用的歸零法，上訴機構(gòu)推翻了專家小組在報告第7.288和8.1(f)段中的判決，認為美國違反了《反傾銷協(xié)定》第9.3條和關(guān)貿(mào)總協(xié)定1994第VI：2條的規(guī)定。

專家組還援引了上訴機構(gòu)關(guān)于商務(wù)部“日落復(fù)審公告”可構(gòu)成“本身”之訴的分析，認定本案中的“標(biāo)準歸零程序”盡管不是一項立法，但是由于其設(shè)定了一項普遍適用的標(biāo)準，因而可以構(gòu)成“本身”違法之訴。

(二)案件留給我們的思考。

通過簡單的介紹歐盟訴美國“歸零”(Zeroing)案，我們至少可以看出：一是盡管《反傾銷協(xié)定》沒有明確禁止歸零法，但該方法的實施效果已經(jīng)違反了協(xié)定的要求。協(xié)定所沒有明確禁止的措施并非就必然不受協(xié)定的約束與規(guī)范；二是于1979年反傾銷守則的模糊規(guī)定不同，《反傾銷協(xié)定》第2.4條明確規(guī)定“應(yīng)將正常價值與出口價格進行公平的比較”，這成為WTO專家組和上訴機構(gòu)審查比較方法問題的一項基本原則，而歸零法正是沒有在正常價值與出口價格之間進行公平比較；三是WTO專家組和上訴機構(gòu)都強調(diào)“應(yīng)使用所有可比較的出口交易來比較”，而歸零法正是沒有使用“所有”可比較的交易，而是忽略了一些傾銷幅度為負數(shù)的出口交易。

更進一步，通過這個案例還可以發(fā)現(xiàn)：反傾銷調(diào)查中傾銷幅度的計算是個相當(dāng)復(fù)雜而技術(shù)性很強的領(lǐng)域，WTO的協(xié)定對此類問題很難預(yù)先作出詳細的規(guī)定，這是法律的原則性使然，但這也正好為各國調(diào)查機構(gòu)留下了相當(dāng)大的操作空間。而美國的“歸零”計算方法正是根據(jù)其一系列與WTO協(xié)定不符的法律、行政法規(guī)和行政程序應(yīng)用的。根據(jù)《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第16條第4款的規(guī)定，美國有義務(wù)使其法律、規(guī)章和行政程序附加于WTO協(xié)定的各項協(xié)議所規(guī)定的義務(wù)相一致。而要追本溯源，探究美國為何使用“歸零”法，就必須探究美國對傾銷的法律界定及其傾銷法所涉及的保護因素

三、美國對傾銷的法律界定

(一)正常價值(公平價值)之計算。

1、母國市場銷售：依照GAIT第六條的規(guī)定，凡產(chǎn)品低于其正常價值的銷售方式被銷往另一國家的，即可以構(gòu)成傾銷。而美國法則規(guī)定以低于“公平價值”(less than fair value)的方式銷往進口國。所以“正?！眱r值(或“公平價值”)的決定是傾銷認定過程中的第一步。原則上，進口產(chǎn)品正常價值，應(yīng)是對于“為在出口國國內(nèi)消費”而在通常交易過程中的可資比較價格。而美國法則規(guī)定若某一種類之產(chǎn)品“正在”或“極可能在”美國以低于公平價值方式銷售，且若構(gòu)成損害之要件則應(yīng)課征相當(dāng)于“外國市場價值”超過“美國價格”的差額的反傾銷稅。

2、出口到第三國的價格：GATT及反傾銷協(xié)定規(guī)定，倘若出口國國內(nèi)市場并無銷售，或主管機關(guān)認為其國內(nèi)銷售數(shù)量過小，不足以作為適當(dāng)?shù)谋容^基礎(chǔ)時，則正常價值應(yīng)基于出口到第三國的產(chǎn)品的價格作為認定的基礎(chǔ)。而美國除了主管機關(guān)具體將其比例定為百分之五，其做法大致上相同。

3、推算價格：推算價格在內(nèi)容上包括生產(chǎn)成本和利潤。美國法對生產(chǎn)成本的規(guī)定是在通常的商業(yè)過程下制造某種產(chǎn)品的原料成本及生產(chǎn)過程當(dāng)中的制造或其他加工的成本，包括通常反映與同一種類產(chǎn)品的銷售的一般開銷的數(shù)額。美國法規(guī)定利潤是指必須在一般商業(yè)數(shù)量以及通常商業(yè)過程中所可獲得或所須支出者；而且美國法明文規(guī)定，利潤的總額不得低于一般開銷與其他成本之總和的百分之八。

4、低于成本銷售的特別處理：美國法規(guī)定，倘若某一主要投入，是在有特殊關(guān)系的當(dāng)事人之間交易，而且主管機關(guān)有合理的基礎(chǔ)相信或懷疑此投入的價格低于生產(chǎn)此投入的成本時，則主管機關(guān)可以另依其可獲得的最佳證據(jù)認定此主要投入的成本。

5、非市場經(jīng)濟國家的特殊處理：美國法以往對于來自非市場經(jīng)濟國家的傾銷進口案件，要求商務(wù)部先以某一時常經(jīng)濟國家即替代國家的同類產(chǎn)品的價格為基準。這種做法受到了一些國家批評，實際上如果想對非市場經(jīng)濟國家的輸出實施反傾銷稅，尚難具體而毫無瑕疵的訂定替代國家選擇的方式。

6、間接傾銷：美國關(guān)于這一方面的規(guī)定比之反傾銷協(xié)定要較為嚴格死板。其規(guī)定倘若商品是由一轉(zhuǎn)售自制造者或生產(chǎn)者之處購得，而生產(chǎn)者或生產(chǎn)者在其出售時并不知悉轉(zhuǎn)售者所要出口的國家，其后該商品由此轉(zhuǎn)售者出口到美國以外的第三國，該商品進入第三國的商業(yè)體系后并未在此國為實質(zhì)轉(zhuǎn)型，且此商品其后被出口到美國，則此一中間國家“應(yīng)”被視為出口國。

(二)出口價格的計算。

傾銷差額的計算方式是將正常價值減去出口價格的所得。而美國法規(guī)定，傾銷差額的計算是“外國市場價格”超過美國價格的部分。這里的美國價格范圍較反傾銷協(xié)定的“出口價格”要廣。

(三)價格的調(diào)整與價格的比較。

美國法對于價格的調(diào)整有詳細的規(guī)定，目前調(diào)整的項目可以分為三類：(A)針對“外國市場價值”本身所做的調(diào)整；(B)針對“美國價格”本身所做的調(diào)整；(C)對于前兩種價格比較時所做的調(diào)整。

四、筆者的一點思考

通過上文我們可以看出，美國的反傾銷制度在指定之時就存在若干不合理的設(shè)計，甚至有些規(guī)定可以使原本不是傾銷的行為透過計算方法而變?yōu)閮A銷。這樣的制度與規(guī)定所產(chǎn)生的效果，顯而易見是足以干擾正常的國際貿(mào)易的行為，目的是為了保護美國作為進口國時國內(nèi)的產(chǎn)業(yè)。歐盟訴美國的“歸零法”案件就是非常具有代表性的一個案例。美國在反傾銷法的傾銷具體計算的規(guī)定及其實務(wù)上采取“歸零法”，又傾向于使較容易構(gòu)成傾銷的方向發(fā)展，尤其具有保護主義的色彩。

本來反傾銷法是針對不公平的貿(mào)易行為所設(shè)立的規(guī)定，但是其規(guī)定的內(nèi)容特別是關(guān)于傾銷是否存在的部分，卻被利用成以計算等等的技術(shù)手段，將本來是正常國際貿(mào)易的交易行為，扭曲成傾銷的模式。本來反傾銷法等等一系列的法律法規(guī)應(yīng)該是作為一國國際貿(mào)易政策的重要工具，卻被利用成為國家保護主義的方式之一。

筆者認為，通過這個案例可以看出：第一，一國確定傾銷幅度之時，必須恪守公平的原則；第二，反傾銷稅的目的僅限于抵消或防范傾銷的發(fā)生。不可濫用為保護國內(nèi)生產(chǎn)者的貿(mào)易保護主義的工具；第三，傾銷幅度的計算需要按照一定的方法計算，不可武斷、專橫。