摘 要:本文聯(lián)系商業(yè)銀行業(yè)務(wù)實際，從法律不確定性、客戶原因、銀行自身原因等多個方面充分揭示法律風(fēng)險形成的原因。

關(guān)鍵詞:法律風(fēng)險 成因 內(nèi)部控制

中圖分類號: D922.282文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

法律風(fēng)險是指由于行為人的具體法律行為不規(guī)范導(dǎo)致的，與其預(yù)期達(dá)到的目標(biāo)相違背的法律不利后果發(fā)生的可能性。不規(guī)范的法律行為主要是指違反法律原則或法律精神、違反法律規(guī)定、違反合同約定、侵犯他人合法權(quán)益或其他事由的行為。分析、揭示法律風(fēng)險的成因，目的在于鎖定法律風(fēng)險源，采取適當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險防范、控制、化解措施。本文結(jié)合商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的實際，認(rèn)為法律風(fēng)險產(chǎn)生的原因有以下幾個方面:

一、法的不確定性

(一)立法的不確定性。

又稱法律規(guī)則的不確定性，主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

1、法律空白。法律本身的不全面或不完善，使得法律沒有涵蓋出現(xiàn)的法律事件;

2、法律滯后。金融的發(fā)展走在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的前沿，銀行為適應(yīng)市場，創(chuàng)新服務(wù)產(chǎn)品和更新服務(wù)模式，超出了原有的法律范圍，而新的法律沒有出臺;

3、法律模糊。法律條文模糊含混，法律語言含義不確定或有歧義;

4、法律變化。立法機(jī)關(guān)立法、修改法律、廢止法律或法律條款。因此，銀行需要在經(jīng)營中運(yùn)用法律的基本原理、基本原則、基本發(fā)展方向，具有前瞻性地預(yù)測、評估，在風(fēng)險可控的前提下有節(jié)制地突破現(xiàn)行法律法規(guī)，避免與現(xiàn)行的法律有根本性的沖突導(dǎo)致巨大的法律風(fēng)險。

(二)司法的不確定性。

1、案件事實認(rèn)定的不確定性。由于案件事實的復(fù)雜性、不可再現(xiàn)性，證據(jù)本身的不完整性和不可靠性，且法院訴訟審查認(rèn)定的是法律事實而非客觀事實，兩者在一般情況下有較大的重疊，但也有可能存在著較大的差異，不同層級的司法機(jī)關(guān)甚至是同一司法機(jī)關(guān)，在不同的時期，甚至可能完全相反，從而導(dǎo)致案件事實認(rèn)定的不確定性。

2、法律適用的不確定性。法律適用是法官將抽象的法律規(guī)范運(yùn)用于解決具體案件的活動。法官適用法律的過程并不是一個機(jī)械地照抄照搬法律條文、完全封閉自治的法律規(guī)則適用過程，而是一個理解法律、解釋法律，不斷進(jìn)行法律推理，綜合權(quán)衡各種情況的創(chuàng)造性活動，其中有諸多理性和非理性、法律和非法律因素介入，并影響到法律的具體運(yùn)作，這給法律的適用帶來不確定性。

(三)法律執(zhí)行的不確定性。

銀行通過訴訟、保全等一系列的法律措施，最終從法院拿到了令銀行滿意的判決，但能否如愿收回資產(chǎn)便存在不確定性。譬如:處置被執(zhí)行人資產(chǎn)的成本太高，或被執(zhí)行人經(jīng)營困難、財務(wù)狀況惡化、關(guān)閉、破產(chǎn)或死亡，或他人干預(yù)如行政干預(yù)、人情干預(yù)，這也是訴訟風(fēng)險的一種具體表現(xiàn)。

二、客戶原因

客戶為規(guī)避法律，或者實施其他違法犯罪行為，或不當(dāng)行為導(dǎo)致商業(yè)銀行的法律風(fēng)險。如根據(jù)保證人為有限責(zé)任公司，為借款人在商業(yè)銀行的貸款提供擔(dān)保時，其擔(dān)保決策內(nèi)容或程序不符合該公司章程的規(guī)定，導(dǎo)致?lián)o效;

三、第三方原因

1、本國國家或其它第三方原因。如:國家的無償征收、豁免;行政機(jī)關(guān)干預(yù)商業(yè)銀行信貸業(yè)務(wù)，要求商業(yè)銀行向不具備貸款條件的單位發(fā)放貸款;司法機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，做出對商業(yè)銀行敗訴的裁判;競爭對手模仿銀行產(chǎn)品，或其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，或散布謠言，損害銀行商譽(yù);為銀行提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)或個人，利用工作便利，復(fù)制、留存客戶存款信息，竊取客戶資金，或?qū)⒖蛻粜畔⒎欠ㄐ孤?、出售，造成客戶損失。

2、外國國家或其它第三方原因。主要體現(xiàn)在國際借貸和項目中。如:國外對中國法院裁判數(shù)和仲裁機(jī)關(guān)仲裁書的承認(rèn)和執(zhí)行，偏袒失敗企業(yè)，為擔(dān)保物處置設(shè)置障礙等。

四、銀行自身行為

(一)缺乏法律知識。

缺乏法律知識的表現(xiàn)形式有:毫無法律知識、不了解法律或不了解法域、誤解(讀)法律。毫無法律知識就是法盲，根本無法識別法律風(fēng)險。我國雖經(jīng)過幾次全國普法教育，但銀行職員的法律意識并沒有明顯提高。

(二)違法行為。

本文的違法行為系指商業(yè)銀行違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或禁止性規(guī)定的行為。違法行為由四個要素構(gòu)成:(1)行為具有違法性，即必須是違反法律規(guī)定的行為;(2)是侵犯法律上所保護(hù)的社會關(guān)系的行為;(3)有行為人的故意或過失的行為;(4)違法者具有法定的責(zé)任能力或法定行為能力。

(三)違約行為或侵權(quán)行為。

違約行為是商業(yè)銀行違反合同義務(wù)的行為。違約行為的具體表現(xiàn):(1)預(yù)期違約;(2)不能履行;(3)遲延履行;(4)瑕疵履行;(5)不適當(dāng)履行;(6)拒絕履行。侵權(quán)行為是商業(yè)銀行違反民事義務(wù)，非法侵害他人合法權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)恢復(fù)原狀、停止侵害、消除影響、賠償損失等民事責(zé)任的行為。

(四)有缺陷的銀行產(chǎn)品。

任何一項銀行產(chǎn)品，都是以法律要素作為框架，以權(quán)利義務(wù)作為載體表現(xiàn)出來，并以規(guī)章制度、操作流程予以規(guī)范。設(shè)計人員在設(shè)計產(chǎn)品環(huán)節(jié)，未能充分、有效組合這些要素;客戶經(jīng)理在向客戶介紹、推銷產(chǎn)品時，往往過分宣揚(yáng)收益，未能充分揭示理財產(chǎn)品的風(fēng)險;在資金運(yùn)作和清算環(huán)節(jié)，透明度不高，投資人無法實時監(jiān)督;沒有建立相應(yīng)的應(yīng)急機(jī)制，發(fā)生“零收益”事件后，未能妥善處理等。

(作者單位:中國建設(shè)銀行新疆區(qū)分行)

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