摘 要:物權(quán)合同是由誰最先提出的? 是如何提出的? 這是討論的主題，也是雅科布斯的文章的線索。根據(jù)該線索，雅科布斯在文章第一部分簡單交待了寫作背景和德國學(xué)者對(duì)物權(quán)合同理論的整體態(tài)度，在第二部分簡單分析了立法中的物權(quán)合同，在此基礎(chǔ)上，作者的分析進(jìn)入作為文章主體的第三部分物權(quán)合同的創(chuàng)立。文章對(duì)物權(quán)合同理論的發(fā)展及其發(fā)展中所體現(xiàn)出的理論背景的分析，有助于中國學(xué)者了解物權(quán)行為的本來面目。

關(guān)鍵詞:物權(quán)行為 交易安全 獨(dú)立性 無因性

中圖分類號(hào):DF521文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

雅科布斯的《物權(quán)合同存在嗎?》一文德文版面世較早，發(fā)表在《薩維尼基金會(huì)法律史雜志:羅馬法部》，中文版刊登在《十九世紀(jì)德國民法科學(xué)與立法》一書的后記中。該文是目前為止德文文獻(xiàn)中從法律史和基本法理角度對(duì)物權(quán)行為所作的最為清晰的說明，頗值注意。物權(quán)合同是由誰最先提出的? 是如何提出的? 這是討論的主題，也是雅科布斯的文章的線索。根據(jù)該線索，雅科布斯在文章第一部分簡單交待了文章的寫作背景和德國學(xué)者對(duì)物權(quán)合同理論的整體態(tài)度，在第二部分簡單分析了立法中的物權(quán)合同，在此基礎(chǔ)上，作者的分析進(jìn)入作為文章主體的第三部分———物權(quán)合同的創(chuàng)立。文章對(duì)物權(quán)合同理論的發(fā)展及其發(fā)展中所體現(xiàn)出的理論背景的分析，有助于中國學(xué)者了解物權(quán)行為的本來面目。該觀點(diǎn)回應(yīng)了學(xué)界普遍認(rèn)為的物權(quán)行為的概念最早是由德國學(xué)者薩維尼在其1840 年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出來的。

一、 物權(quán)合同由誰最先提出

文章的第一部分首先對(duì)學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為自費(fèi)根特萊格(W ilhelm Felgentraeger)之后，薩維尼是物權(quán)合同理論的創(chuàng)始者這一說法提出了更正。楊振山在討論中提出德文文獻(xiàn)中誰最先使用物權(quán)合同概念這一問題，雅科布斯當(dāng)時(shí)不能確信究竟是不是薩維尼首先使用了這一概念。經(jīng)過分析，他的結(jié)論是薩維尼確實(shí)使用了物權(quán)合同的概念，但“將創(chuàng)建物權(quán)合同學(xué)說的功勞歸于薩維尼一人的做法不符合實(shí)際”，因?yàn)樵诖酥?，古斯塔?8226;胡果(Gustav Hugo)已經(jīng)提出了關(guān)于物權(quán)合同理論的全部內(nèi)容。

其次田教授闡述了胡果作為歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人之一，普赫塔對(duì)他的評(píng)價(jià)極高。在研究羅馬法原始文獻(xiàn)的過程中，他提出了物權(quán)合同理論的基本內(nèi)容:“轉(zhuǎn)讓需要轉(zhuǎn)讓人的意思和出讓人的意思”，并且優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的作者之一迪奧菲爾也認(rèn)為轉(zhuǎn)讓所有權(quán)需要具備轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的意思。之所以得出如此結(jié)論，是胡果堅(jiān)持了羅馬法對(duì)債的認(rèn)識(shí)。羅馬法中的“債”是一種“人與人之間的束縛”，“債權(quán)是一種權(quán)利，其針對(duì)的對(duì)象并非物，而是另外一個(gè)人;債權(quán)使這個(gè)人失去對(duì)享有除某個(gè)債權(quán)中所指的行動(dòng)的自由權(quán)以外的全部普遍自由，這個(gè)行動(dòng)因?yàn)楸慌懦?此排除并不排斥他人)出自由的范圍，所以不再是可以做的行動(dòng)，而是必須作的行動(dòng)”。因此，所有權(quán)取得方式中不包含債的關(guān)系，尤其不包括買賣。這就將債權(quán)從所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的要件中排除出去，但是，所有權(quán)轉(zhuǎn)讓又有名義與形式的問題，所有權(quán)是在占有開始之后產(chǎn)生的，因此，將債權(quán)請(qǐng)求權(quán)作為所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的名義并不正確。債權(quán)請(qǐng)求權(quán)僅僅是給所有權(quán)轉(zhuǎn)讓中的名義以名稱，而該名義作為“占有的開始”區(qū)別于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，因此，名義只能是占有“開始”的形式和方法，即轉(zhuǎn)讓人的意思和受讓人的意思。與債權(quán)請(qǐng)求權(quán)真正相分離的名義，只能是一個(gè)區(qū)別于發(fā)生債權(quán)請(qǐng)求權(quán)合同的合同，這個(gè)合同只能叫作物權(quán)合同?！八_維尼的物權(quán)合同理論只是在胡果的意見基礎(chǔ)上，在胡果已經(jīng)開辟但沒有最后完善的道路上完成了最后一步”，因此可以說，“在建立物權(quán)合同理論的過程中，是胡果逆‘時(shí)代潮流’，完成了主要工作，而薩維尼則在胡果認(rèn)識(shí)到當(dāng)時(shí)潮流發(fā)展的絕境后，為潮流向新方向發(fā)展鋪平了道路” ?？梢姡趴撇妓乖谖餀?quán)行為理論的學(xué)說發(fā)展史給胡果以開拓者的地位:創(chuàng)造性的工作早已經(jīng)由胡果完成，薩維尼不過是集大成者。這一點(diǎn)，對(duì)于評(píng)價(jià)薩維尼的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，不僅僅是對(duì)物權(quán)行為理論的貢獻(xiàn)，還是他對(duì)歷史法學(xué)派的貢獻(xiàn)方面，都值得重視。如果認(rèn)識(shí)到胡果的理論與薩維尼的理論之間的關(guān)系，在理解物權(quán)合同理論發(fā)展中就會(huì)認(rèn)識(shí)到，物權(quán)合同理論的發(fā)展，純粹是法學(xué)理論演繹的結(jié)果，是基于法學(xué)理論內(nèi)在統(tǒng)一的需要而發(fā)展出來的理論，盡管該理論具有諸如交易安全等效果，但這僅僅是物權(quán)合同理論帶來的好處，而不是物權(quán)合同理論本身提出的依據(jù)。雅科布斯文章的優(yōu)點(diǎn)在于，通過學(xué)說史的分析，清楚說明了理解物權(quán)合同理論應(yīng)當(dāng)具備的知識(shí)背景，這一點(diǎn)是其他德文作品所欠缺的，同時(shí)也是中文文獻(xiàn)不足的地方。

二、 物權(quán)合同提出的過程

文章第二部分對(duì)物權(quán)行為理論的制度價(jià)值在于保護(hù)交易安全這一觀點(diǎn)通過學(xué)說史的分析，通說認(rèn)為，物權(quán)行為理論旨在保護(hù)交易安全，這一點(diǎn)在德國學(xué)者的作品中有所體現(xiàn)，在中國學(xué)者的作品中也比較明顯。如果認(rèn)為物權(quán)合同理論是為了保護(hù)交易安全才提出來的解釋，這種“目的論的解釋”可真就有點(diǎn)“大炮打蚊子”了。因?yàn)榘凑昭趴撇妓沟姆治觯拔餀?quán)合同學(xué)說隨著債的概念的發(fā)展而完善，并非因保護(hù)交易的思想。物權(quán)行為理論創(chuàng)立時(shí)并沒有考慮交易安全，其目的僅僅在于解釋基于給付發(fā)生的不當(dāng)?shù)美?/p>

根據(jù)田士勇教授的分析，物權(quán)行為無非是貫徹物權(quán)法中的私人自治而已:權(quán)利乃是人對(duì)標(biāo)的的意思支配，債權(quán)是人對(duì)他人行為的意思支配，物權(quán)是對(duì)人對(duì)物的意思支配;人按照自己的意思改變對(duì)他人行為的意思支配，形成債權(quán)行為，按照自己的意思改變對(duì)物的意思支配，形成物權(quán)行為。因此作者認(rèn)為物權(quán)行為理論的發(fā)展純粹是法學(xué)理論演繹的結(jié)果。交易安全是物權(quán)行為理論帶來的好處，并且胡果和薩維尼都為認(rèn)為物權(quán)行為理論是先驗(yàn)正確的。

胡果分析羅馬法原始材料對(duì)債的概念的分析得出的結(jié)論是債是一種人與人之間的約束，債權(quán)針對(duì)的對(duì)象是人，而物權(quán)針對(duì)的對(duì)象是物，并且胡果認(rèn)為轉(zhuǎn)讓所有權(quán)需要具備轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的意思，即所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的意思表示和受讓的意思表示一致，而債的意思表示如締結(jié)合同的意思表示無法對(duì)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行涵蓋。因此，將債權(quán)從所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的要件中排除出去，所有權(quán)時(shí)在占有開始之后產(chǎn)生的，這種占有的形成在名義上不能使債權(quán)請(qǐng)求權(quán)合同。為了在形式上對(duì)這種名義界定，胡果稱其為物權(quán)合同。拿買賣合同為例，買賣過程可以分解為:一債的買賣合同即債權(quán)行為， 它使得出賣人承擔(dān)交付出賣標(biāo)的物的義務(wù)而買受人承擔(dān)支付價(jià)款的義務(wù)， 在這一階段買受人尚不能成為所有權(quán)人。二雙方當(dāng)事人達(dá)成合意并為不動(dòng)產(chǎn)登記或者動(dòng)產(chǎn)交付， 完成所有權(quán)的移轉(zhuǎn)的行為最后，買受人向出賣人支付價(jià)款。其中對(duì)買賣過程的獨(dú)特認(rèn)識(shí)即第二點(diǎn)，物權(quán)行為，就是物的合意， 即當(dāng)事人關(guān)于設(shè)立、變更、廢止物權(quán)的達(dá)成一致的意思表示。物權(quán)行為理論的產(chǎn)生將所有權(quán)移轉(zhuǎn)的行為與債權(quán)行為相分離。我的理解是胡果承認(rèn)物權(quán)行為的的獨(dú)立性，無因性問題胡果是否也贊同，本文沒有交代。

在無因性問題上薩維尼是贊同物權(quán)行為具有無因性的。根據(jù)雅科布斯的分析， 薩維尼 “源于錯(cuò)誤的略式轉(zhuǎn)讓”也是“完全有效”的是錯(cuò)誤的。是因?yàn)樗緵]有考慮當(dāng)事人誤以為存在有效原因而轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的情形。也就是說按照薩維尼的說法，基于錯(cuò)誤的交付，也是交付。實(shí)際上，這種交付并沒有構(gòu)成交付，比如約定交付的是A物，卻交付了B物，此時(shí)，當(dāng)事人之間并沒有對(duì)交付達(dá)成意思表示一致，因而并沒有成立物權(quán)行為，或者說成立了物權(quán)行為，但是可以依據(jù)意思表示錯(cuò)誤規(guī)則撤銷。在上述幾種情況下，認(rèn)定當(dāng)事人之間存在法律意義上能夠成立的合意，采取的是表示主義的解釋。但是，根據(jù)私法自治的基本原理，只有無法采取意思主義解釋或者解釋失敗后，才能夠采取表示主義。而一旦采取意思主義的解釋，就會(huì)認(rèn)定這種合意要么不存在，要么有瑕疵。而物權(quán)行為屬于法律行為的一種，瑕疵法律行為的規(guī)則當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用于物權(quán)行為，這樣一來，物權(quán)行為的無因性理論就難以成立了。如果物權(quán)行為的無因性特質(zhì)是物權(quán)行為有利于保護(hù)交易安全的必要條件，那么無因性本身存在問題，那么物權(quán)行為有利于保護(hù)交易安全這一結(jié)論也是有問題的。物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性能否分開實(shí)際上是一個(gè)邏輯問題。如果物權(quán)行為與債權(quán)行為是獨(dú)立的兩個(gè)行為，在法律上有各自獨(dú)立的法律效力，那么債權(quán)行為的效力在邏輯上就不應(yīng)該影響物權(quán)行為的效力。物權(quán)行為的效力只能受其本身的影響，比如當(dāng)事人的行為能力等。但是，這種邏輯只是純粹理論上的邏輯，并不是實(shí)踐中的邏輯。因?yàn)閭鶛?quán)行為和物權(quán)行為雖然是兩個(gè)行為，但是在債權(quán)行為與物權(quán)行為同時(shí)存在的情況下，物權(quán)行為之所以發(fā)生是因?yàn)閭鶛?quán)行力，如果沒有債權(quán)行為，就絕對(duì)沒有物權(quán)行為。因此，在實(shí)踐中，獨(dú)立性必然導(dǎo)致無因性的邏輯不能成立。物權(quán)行為的客觀性是一個(gè)事實(shí)問題，這一事實(shí)問題只是法律調(diào)整的材料而已。正如王澤鑒先生指出，物權(quán)行為是否有因或無因，并不僅僅是邏輯關(guān)系，而是一種由實(shí)體法依據(jù)價(jià)值判斷及利益衡量來決定的問題。 的確如此。物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性的聯(lián)系并不是絕對(duì)的，是否采取無因性主義涉及對(duì)不同利益的保護(hù)，因此，重點(diǎn)保護(hù)何方當(dāng)事人的利益就是法律的價(jià)值選擇。它是法律對(duì)客觀事實(shí)所作的評(píng)價(jià)。物權(quán)行為無因性不可能存在于社會(huì)事實(shí)中，它只存在于我們建構(gòu)的法律世界中。而這兩個(gè)世界常常是兩個(gè)獨(dú)立的世界。

三、 我國學(xué)者應(yīng)對(duì)物權(quán)行為理論的態(tài)度

雅科布斯的文章中值得重視的不僅僅是上述兩方面內(nèi)容，還有許多見解也頗具價(jià)值。一般提到《德國民法典》時(shí)，總會(huì)把它與五編制法典編纂體例相聯(lián)系，但雅科布斯明確指出，“德國民法典編纂的體系特點(diǎn)并不是五編制，也不是在法典的開始設(shè)置總則編，而是對(duì)債法和物法截然分開”。如何區(qū)分物法和債法，似乎是一個(gè)值得重視并且已經(jīng)得到重視但其結(jié)果尚不能令人滿意的問題。雅科布斯關(guān)于反對(duì)物權(quán)合同理論的概括，也非常有意義。他概括了對(duì)物權(quán)合同理論的兩類批評(píng):來自日耳曼法學(xué)家的批評(píng)和來自比較法學(xué)家的批評(píng)這種對(duì)反對(duì)見解的歸納，有助于我們發(fā)現(xiàn)批評(píng)意見的共同之處:日耳曼法學(xué)者的反對(duì)意見集中在物權(quán)合同理論并非日耳曼法所固有，因此不應(yīng)堅(jiān)持;比較法學(xué)家的意見集中在其他國家不采物權(quán)合同理論，德國也無必要采此理論。同樣，如果留心分析，似乎還可以進(jìn)行其他研究，例如，日耳曼法學(xué)家反對(duì)物權(quán)行為理論的理由似乎與納粹的法律學(xué)說之間存在某種聯(lián)系。

對(duì)中國立法是否應(yīng)采物權(quán)合同理論，雅科布斯也提出了自己的意見，認(rèn)為“中國立法在法學(xué)界未澄清這一問題之前，不應(yīng)該在法典中規(guī)定它”。這一建議不應(yīng)該被簡單認(rèn)為中國法不應(yīng)采物權(quán)合同理論，而應(yīng)注意到其前提是“法學(xué)界未澄清這一問題之前”。理解雅科布斯的建議，應(yīng)當(dāng)與他在該書中區(qū)分影響立法的政治因素和技術(shù)因素的見解相聯(lián)系，這也許是他將該文作為該書后記的一個(gè)理由。與此相關(guān)，值得中國法學(xué)界反思的問題是:我們是否已經(jīng)澄清了物權(quán)合同理論問題? 進(jìn)一步還應(yīng)當(dāng)考慮:我們已經(jīng)澄清了民法中哪個(gè)問題? 民法典的理論準(zhǔn)備是否已經(jīng)充分?

(作者:新疆大學(xué)2007級(jí)民商法研究生)

注釋:

參見孫憲忠.物權(quán)行為理論探源及其意義.法學(xué)研究.1996 年第3 期.

參見王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究.(第一冊(cè)).中國政法大學(xué)出版社.1998年版，第261頁.