摘 要:越來(lái)越多的商家意識(shí)到明星、專家、社會(huì)名人的影響力，在本企業(yè)或者產(chǎn)品廣告中邀請(qǐng)他們擔(dān)任證明者、推薦者或者形象代言人。而商業(yè)廣告?zhèn)鬟_(dá)虛假夸大信息，欺詐誤導(dǎo)消費(fèi)者時(shí)，除了我國(guó)《廣告法》明確規(guī)定需要承擔(dān)民事責(zé)任的主體以外，廣告出演者是否也需要對(duì)消費(fèi)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，我國(guó)法律對(duì)此并無(wú)明確規(guī)定。鑒于出演者對(duì)廣告效果和消費(fèi)者的影響力，應(yīng)該使用《民法通則》的有關(guān)規(guī)定以確定出演者責(zé)任的有無(wú)。

關(guān)鍵詞:虛假?gòu)V告 法律責(zé)任 構(gòu)成要件

中圖分類號(hào):D922.294文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

一、 我國(guó)虛假?gòu)V告代言人的法律責(zé)任立法現(xiàn)狀與司法實(shí)踐

(一)我國(guó)虛假?gòu)V告代言人法律責(zé)任的立法現(xiàn)狀。

我國(guó)現(xiàn)行法律一直沒(méi)有明確規(guī)定虛假?gòu)V告代言人的法律責(zé)任。法律對(duì)虛假?gòu)V告的法律責(zé)任有明確規(guī)定，但對(duì)代言虛假?gòu)V告的法律責(zé)任沒(méi)有涉及。依我國(guó)《廣告法》第三十八條明確規(guī)定，承擔(dān)虛假?gòu)V告的責(zé)任主體僅限于廣告主，廣告發(fā)布者和廣告經(jīng)營(yíng)者，不包括廣告表演者和代言人，作為廣告代言人的明星就排除在責(zé)任范圍之外。同樣，我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《反正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》也沒(méi)有明確規(guī)定虛假?gòu)V告代言人的法律責(zé)任。

(二)司法實(shí)踐。

SK-II案、郭德綱承認(rèn)“藏秘排油”廣告代言違規(guī)以及張鐵林和郭冬臨均因廣告代言成被告，但兩案都被南京白下區(qū)法院駁回起訴。綜觀近年來(lái)我國(guó)的司法實(shí)踐，各地法院在對(duì)待虛假?gòu)V告代言人的態(tài)度基本相同，即不追究法律責(zé)任，理由是沒(méi)有法律依據(jù)。

二 、虛假?gòu)V告中明星是否承擔(dān)法律責(zé)任的爭(zhēng)論以及承擔(dān)法律責(zé)任的理論基礎(chǔ)

(一)關(guān)于虛假?gòu)V告中明星是否承擔(dān)法律責(zé)任的爭(zhēng)論。

關(guān)于明星是否擔(dān)法律責(zé)任，有肯定論和否定論兩種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，“否定論”的觀點(diǎn)在理論上是站不住腳的。雖然《廣告法》中沒(méi)有規(guī)定廣告明星的法律責(zé)任，但這不是確定明星代言法律責(zé)任的唯一依據(jù)，而這本身反映了現(xiàn)行法律完善的必要性。廣告本身就是一個(gè)民事和商業(yè)活動(dòng)，民事活動(dòng)和商業(yè)活動(dòng)必然要受民法、合同法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法等法律的約束。因?yàn)椤懊袷仑?zé)任的承擔(dān)并不以法律有具體規(guī)定為必要”。民事侵權(quán)法的一般規(guī)定，民事責(zé)任的通常法理，均可成為追究行為人具體民事責(zé)任的現(xiàn)實(shí)依據(jù)。有學(xué)者認(rèn)為此種情況應(yīng)援引《民法通則》第一百零六條關(guān)于“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”“公民、法人由于過(guò)錯(cuò)侵害國(guó)家、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！薄皼](méi)有過(guò)錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”

(二)虛假?gòu)V告代言人承擔(dān)法律責(zé)任的法理依據(jù)。

確定虛假?gòu)V告中明星的法律責(zé)任，首先應(yīng)確定其應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的法理依據(jù)。筆者綜合社會(huì)各界的各種觀點(diǎn)，將其概括為以下幾種:社會(huì)責(zé)任理論，參與責(zé)任理論，有償行為理論，保護(hù)信賴?yán)碚摗?/p>

筆者認(rèn)為以上各種觀點(diǎn)，各有其合理一面，但又各有不足，僅以違反社會(huì)責(zé)任為基礎(chǔ)，尚不足以構(gòu)成代言人承擔(dān)廣告責(zé)任的充分條件?！坝袃斝袨槔碚摗泵黠@難以立足，如果代言人為廣告收取高額費(fèi)用是其責(zé)任依據(jù)，那么他為其無(wú)償表演虛假?gòu)V告就可逃脫法律責(zé)任。至于“參與責(zé)任理論”也不充分，代言人參與表演，進(jìn)行推薦，只是其承擔(dān)責(zé)任的必要條件，其參與的作用、效果與主觀狀態(tài)亦是其承擔(dān)責(zé)任的要件，而“保護(hù)信賴的理論”正好反映了薦證人參與的作用、效果與主觀狀態(tài)。因此將“參與責(zé)任理論”與“保護(hù)信賴的理論”結(jié)合，可有力地論證虛假?gòu)V告代言人自己承擔(dān)法律責(zé)任的理由。鑒于此，筆者認(rèn)為虛假?gòu)V告證人法律責(zé)任的理論根據(jù)應(yīng)是“參與責(zé)任理論”與“保護(hù)信賴?yán)碚摗薄?/p>

三、域外實(shí)踐及其啟示

歐美、日本等發(fā)達(dá)國(guó)家也曾出現(xiàn)過(guò)虛假?gòu)V告泛濫的現(xiàn)象。為此，他們制定了一整套廣告管理的法律法規(guī)，明確規(guī)定以證人身份出現(xiàn)在廣告中的商品推薦者首先必須是商品的真實(shí)用戶，其證詞必須真實(shí)無(wú)誤。一旦廣告不實(shí)，名人代言就被視為“證言廣告”和“明示擔(dān)?！保M(fèi)者可據(jù)此擔(dān)保索賠。法國(guó)規(guī)定電視廣告必須真實(shí)、體面，尊重消費(fèi)者的利益，禁止任何誤導(dǎo)消費(fèi)者的陳述文字的出現(xiàn)。電視節(jié)目主持人達(dá)尼埃樂(lè)#8226;吉爾貝因1991年秋在電視上為一種戒指做虛假?gòu)V告而鋃鐺入獄，其罪名是夸大產(chǎn)品的功效。美國(guó)要求做廣告的名人必須是該產(chǎn)品的直接受益者和使用者，一旦查出不實(shí)，就要處以重罰，而且已有好萊塢影星被罰50萬(wàn)美元的先例。

由此可見(jiàn)，國(guó)外有關(guān)虛假?gòu)V告代言人法律責(zé)任的規(guī)定不僅包括民事責(zé)任、行政責(zé)任，而且包括刑事責(zé)任，通過(guò)剛性的制度設(shè)計(jì)，形成一條廣告規(guī)制的高壓線，使國(guó)外名人對(duì)于商業(yè)廣告往往是謹(jǐn)小慎微，不敢越雷池一步。比如美國(guó)明星很少為產(chǎn)品現(xiàn)身說(shuō)法，偏愛(ài)代言“安全”產(chǎn)品，韓國(guó)明星主動(dòng)了解代言情況，做廣告只是露個(gè)臉。這樣，有力地促進(jìn)了廣告業(yè)的規(guī)范化與法治化。

四、對(duì)代言虛假?gòu)V告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的思考

代言虛假?gòu)V告要追究侵權(quán)行為責(zé)任，必須滿足以下要件:(1)名人有代言虛假?gòu)V告的行為;(2)消費(fèi)者有損害事實(shí)的存在，即消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的客觀事實(shí)存在，包括財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害;(3)主觀過(guò)錯(cuò)，即故意或過(guò)失，而過(guò)失主要指廣告代言人的注意義務(wù)，是否盡了注意義務(wù)去了解所代言產(chǎn)品的真實(shí)效用;(4)名人做虛假?gòu)V告的行為與消費(fèi)者合法權(quán)益受損有因果關(guān)系。在虛假?gòu)V告等廣告違法行為給消費(fèi)者等帶來(lái)?yè)p害的情況下，一般來(lái)說(shuō)，第(1)、(2)項(xiàng)的要件比較容易滿足，關(guān)鍵是第(3)項(xiàng)主觀要件和第(4)項(xiàng)的因果關(guān)系的判斷。

在排除了出演者故意傳播虛假信息的前提下，法院首先要確定出演者是否存在注意義務(wù)，然后再考察具體案件中事實(shí)是否可能調(diào)查確認(rèn)，當(dāng)事人是否履行其注意義務(wù)進(jìn)行了調(diào)查確認(rèn)。

因果關(guān)系的判斷則更加復(fù)雜。為了確定出演行為與廣告違法行為、廣告欺詐行為的關(guān)聯(lián)性以及其與最終損害結(jié)果的相關(guān)性，首先必須研究各界專家、名人、明星出演廣告，在廣告中充當(dāng)證人、推薦者或者企業(yè)、產(chǎn)品形象代言人，其行為對(duì)于廣告主以及廣告商品的影響力，對(duì)消費(fèi)者的說(shuō)服力。

廣告主認(rèn)識(shí)到第三者推薦、保證、證明以及形象代言的巨大力量，希望利用這種力量為自己的營(yíng)銷服務(wù)，才使得類似的廣告越來(lái)越多。具體地說(shuō)，這種力量又可以分為兩種形式:一種是利用名人的知名度等做廣告，吸引消費(fèi)者的注意力，可以稱為第一層次的廣告效果;另一種是利用名人的影響力、說(shuō)服力，來(lái)增加自己企業(yè)、產(chǎn)品廣告的真實(shí)性，說(shuō)明商品的品質(zhì)、性能或者購(gòu)買使用的必要性，可以稱為第二層次的廣告效果。而具體到專家。名人、明星廣告來(lái)說(shuō)，可以從以下幾個(gè)側(cè)面考察廣告主利用的是第一層次的廣告效果還是第二層次的廣告效果。(1)廣告出演者知名度的高低，專門程度的有無(wú)、高低。一般來(lái)說(shuō)，知名度越高，其第一層次的廣告效果就越好，而專攻領(lǐng)域，包括職業(yè)、甚至在影視片中的角色等則會(huì)提高第二層次的廣告效果。(2)廣告媒體的差別。第三者參加的是散頁(yè)、海報(bào)等廣告形式還是報(bào)紙、雜志、電視等大眾媒體廣告，對(duì)于廣告信息的接收者來(lái)說(shuō)其影響也顯然不同。(3)出演狀態(tài)、內(nèi)容的差別也會(huì)影響廣告效果。一般演出、抽象的贊美、肯定的效果顯然不如具體的推薦、介紹或者自我使用經(jīng)驗(yàn)介紹。

另外，要判斷廣告中出演者的行為與廣告侵害的因果關(guān)系，不僅要考慮廣告中證人、推薦者、形象代言人的自身情況，本次出演的具體情況，還要考察廣告信息的接受者有沒(méi)有其他的信息渠道，受廣告信息的影響程度，本人應(yīng)該承擔(dān)的注意義務(wù)范圍等。事實(shí)上，對(duì)因果關(guān)系的判斷就是要對(duì)綜合廣告效果中出演者的推薦、保證、代言等具體行為所起的廣告效果，即影響力進(jìn)行判斷。

而歸根到底，對(duì)于出演者等行為的影響力的判斷反過(guò)來(lái)又影響過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定。因?yàn)檫^(guò)錯(cuò)的認(rèn)定是以預(yù)見(jiàn)義務(wù)的存在為前提的，出演者的影響力越大，預(yù)見(jiàn)義務(wù)存在的可能性也越大，而出演出者的影響力越小，預(yù)見(jiàn)義務(wù)存在的可能性以及范圍也就越小。

五、商業(yè)廣告出演者應(yīng)適用一般侵權(quán)行為法規(guī)則

在違法廣告行為的民事責(zé)任這個(gè)問(wèn)題上，筆者認(rèn)為，《民法通則》和《廣告法》應(yīng)該這樣定位，即《民法通則》是規(guī)定民事責(zé)任的一般法，而《廣告法》是規(guī)定廣告民事責(zé)任的特別法。我國(guó)《民法通則》第130條明確規(guī)定，二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。而《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》)第148條也明確了教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的人為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任?！稄V告法》關(guān)于廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者以及在廣告中推薦產(chǎn)品的社會(huì)團(tuán)體以及其他組織的民事責(zé)任規(guī)定，可以認(rèn)為是對(duì)《民法通則》以及《意見(jiàn)》的具體化，即以上主體是廣告侵權(quán)行為的“共同正犯”，而沒(méi)有被定性為“共同正犯”的個(gè)人出演者在參與廣告活動(dòng)過(guò)程中如果構(gòu)成了對(duì)廣告主侵權(quán)行為的幫助時(shí)，則可以依據(jù)《民法通則》以及《意見(jiàn)》的規(guī)定，認(rèn)定為幫助犯的共同侵權(quán)行為。

反之，如果不這樣定位，將《廣告法》中沒(méi)有明確規(guī)定的廣告出演者徹底排除出責(zé)任主體之外，則顯然背離廣大人民群眾的樸素責(zé)任觀念，也不能平衡出演者的權(quán)利和義務(wù)。事實(shí)上，正是對(duì)《廣告法》第38條的消極解讀，影響了我們依法追究廣告出演者的法律責(zé)任，也使得名人、專家、演藝明星在各種違法、虛假?gòu)V告中頻頻出現(xiàn)。而針對(duì)這種狀況，各界呼喚立法明確明星的廣告責(zé)任的呼聲也越來(lái)越高。如果將違法廣告中的證人、推薦者、形象代言人等出演者一律界定為廣告違法行為的共同侵權(quán)行為人，顯然不僅對(duì)一般廣告節(jié)目的演員來(lái)說(shuō)，就是對(duì)專家、明星、名人來(lái)說(shuō)也過(guò)于苛刻，不僅起不到遏制廣告違法行為的作用，還有悖市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)。而如果在廣告法律法規(guī)中僅僅針對(duì)名人、專家、明星規(guī)定其特別的義務(wù)是否可行呢?事實(shí)上，所謂名人、專家、明星都是相對(duì)的，如何界定一般的出演人員和明星等的區(qū)別本身就是一件復(fù)雜的事情;其次，即使是名人、專家、明星，在不同的廣告中，其廣告效果、對(duì)消費(fèi)者的影響力也是千差萬(wàn)別的，需要具體問(wèn)題具體分析，很難用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)規(guī)范。這應(yīng)該也是《廣告法》中沒(méi)有明確出演者民事責(zé)任的原因之一。而用民事基本法來(lái)規(guī)范則可以具體問(wèn)題具體分析，將出演者的責(zé)任，特別是名人廣告中的名人的責(zé)任通過(guò)司法途徑具體化。這樣我們才能既發(fā)揮明星等的市場(chǎng)價(jià)值，又可避免廣告主和名人、專家、明星等惡意利用其影響力，損害消費(fèi)者的合法權(quán)益。

(作者:安徽大學(xué)法學(xué)院2007級(jí)碩士研究，生研究方向:民商法學(xué))

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