[摘要]2007年10月1日施行的《中華人民共和國物權(quán)法》首次確立了不動產(chǎn)預(yù)告登記制度，這對于保護(hù)不動產(chǎn)交易安全、減少交易風(fēng)險、穩(wěn)定社會秩序具有重要意義。但這一制度還有許多細(xì)節(jié)問題有待于法律的明確規(guī)定和在實踐中不斷改進(jìn)和修正。根椐預(yù)告登記制度的涵義、適用范圍、效力等問題，提出建立并完善我國預(yù)告登記制度的建議。

[關(guān)鍵詞]預(yù)告登記；物權(quán)法：完善

[中圖分類號]D923 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1671-8372(2009)01-0117-04

2007年3月16日，十屆全國人大五次會議通過了《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)并于2007年10月1日起施行。《物權(quán)法》第20條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效?！边@是我國首次以國家立法的形式對預(yù)告登記制度做出規(guī)定。預(yù)告登記制度的確立對于規(guī)范我國的不動產(chǎn)市場，特別是房地產(chǎn)市場具有深刻的意義。但我們也要清楚地認(rèn)識到預(yù)告登記制度是我國剛引進(jìn)的一項法律制度，引進(jìn)這一制度還需要解決很多細(xì)節(jié)性的問題，有待于法律的明確規(guī)定和在實踐探索中不斷加以改進(jìn)和修正。本文通過對照其他國家和地區(qū)的立法并結(jié)合我國實際情況，試圖對預(yù)告登記制度的涵義、適用范圍、效力等問題進(jìn)行闡述，并提出建立并完善我國預(yù)告登記制度的點滴建議。

一、預(yù)告登記的涵義

不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記，在以登記為生效件的國家，非經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)變動的效力，為保障不具備登記條件的請求權(quán)日后能夠如約發(fā)生物權(quán)變動，需要設(shè)計相關(guān)的制度防范未進(jìn)行物權(quán)變動登記之前所生的危險；在以登記為對抗要件的國家，在物權(quán)變動登記之前，也需要防范因其不具備對抗性而產(chǎn)生的風(fēng)險。因此，德國中世紀(jì)時的民法創(chuàng)立了預(yù)告登記制度，奧地利民法典、德國民法典率先采納，瑞士民法典、日本民法典以及我國臺灣地區(qū)民法典等相繼采納。

預(yù)告登記，即為保全一項以將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)為目的的請求權(quán)的不動產(chǎn)登記。預(yù)告登記所登記的不是現(xiàn)實的不動產(chǎn)物權(quán)，而是將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)，它是在確定的財產(chǎn)登記條件還不具備時，為了將來財產(chǎn)變動能夠順利進(jìn)行，而就相關(guān)權(quán)利的請求權(quán)進(jìn)行的登記。預(yù)告登記屬于不動產(chǎn)登記的范疇，記載于不動產(chǎn)記簿中，具有登記的公示力。其旨在保全不動產(chǎn)物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)，同時它也是一種擔(dān)保手段。在登記要件主義的物權(quán)變動模式下，不動產(chǎn)物權(quán)變動因進(jìn)行本登記而發(fā)生，在進(jìn)行本登記之前，可能不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因已經(jīng)存在，但登記條件缺乏或尚未成就，此時當(dāng)事人雖擁有債權(quán)請求權(quán)，其物權(quán)變動仍然存在落空的風(fēng)險，因此，權(quán)利人可將該債權(quán)請求權(quán)記載于登記簿中，以限制物權(quán)人的處分行為。

預(yù)告登記的實質(zhì)作用在于限制實現(xiàn)登記的權(quán)利人行使處分權(quán)，保證預(yù)告登記權(quán)利人的權(quán)益賦予預(yù)告登記的請求權(quán)以物權(quán)請求權(quán)。預(yù)告登記有以下效力：第一，保全效力。即保全未來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)，包括取得、轉(zhuǎn)移、變更不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)，使其發(fā)生所約定或制定的法律效果，具有排斥后來的其他物權(quán)變動的效力。第二，保全順位的效力。預(yù)告登記的效力不僅具有保全請求權(quán)這種實體權(quán)利，其效力還體現(xiàn)為能保全該請求權(quán)的順位，即因預(yù)告登記而使得該請求權(quán)具有排斥后序登記權(quán)利的性質(zhì)。第三，破產(chǎn)保護(hù)效力。預(yù)告登記請求權(quán)不但可以對抗不動產(chǎn)的所有權(quán)人和其他物權(quán)人以保證請求權(quán)人取得物權(quán)，而且還可以在不動產(chǎn)物權(quán)人臨于破產(chǎn)時對抗其他債權(quán)人，從而使預(yù)告登記所保全的請求權(quán)得以實現(xiàn)。預(yù)告登記還具有在相對人陷于破產(chǎn)，但請求權(quán)的履行期限尚未到來或履行條件并未具備時，排斥他人而保障請求權(quán)發(fā)生指定的效果。

二、我國確立預(yù)告登記制度的意義

我國正處于市場經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的時期，商業(yè)交易頻繁，但我們不得不承認(rèn)經(jīng)濟(jì)制度發(fā)展尚不健全，市場主體也缺乏足夠的信用。人們往往過于追求自身利益，而忽視社會責(zé)任，造成了對他人利益的忽視與損害?，F(xiàn)今在商品房預(yù)售領(lǐng)域的一房數(shù)賣現(xiàn)象，即是這一情況的真實反映。在商品房預(yù)售中，買方常常處于弱勢，而賣方常常處于強(qiáng)勢，當(dāng)雙方簽訂預(yù)售合同后，由于登記條件暫不具備，買受人因未完成登記而無法取得所有權(quán)，此時買方取得的只是合同法上的請求權(quán)，在賣方一物二賣甚至數(shù)賣時，只能要求賣方承擔(dān)違約責(zé)任，極不公平?？梢哉f這一問題是需要各國物權(quán)法積極直面和應(yīng)對的。

在我國的原有法律中，一物二賣的問題通常是通過追究不動產(chǎn)權(quán)利人的違約責(zé)任來解決的。我國《民法通則》第106條第1款規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！钡?11條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！薄逗贤ā返?07條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]7號)(以下簡稱“《解釋》”)第8條也規(guī)定：‘具有下列情形之一，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：(1)商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；(2)商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。”可見，追究出賣人的違約責(zé)任是買受人保護(hù)自己權(quán)利的主要方式。

預(yù)告登記制度憑借其自身的理論內(nèi)涵和效力，即可成為這一問題的有力應(yīng)對手段。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意，處分不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。由此可見，預(yù)告登記的本質(zhì)特征是使被登記的請求權(quán)具有物權(quán)的效力，納入預(yù)告登記的請求權(quán)，對后來發(fā)生的與該項請求權(quán)內(nèi)容相同的不動產(chǎn)物權(quán)的處分行為具有排他的效力，以保證將來只發(fā)生該請求權(quán)所期待的法律結(jié)果。預(yù)告登記后，出賣人一方任何違背預(yù)告登記內(nèi)容的處分行為都屬于無效?？梢员ＷC買受人將來能夠獲得指定的房屋，這有效地保障了交易安全，減少了交易風(fēng)險，對穩(wěn)定社會秩序也將產(chǎn)生重大影響。

三、我國《物權(quán)法》中預(yù)告登記制度存在的問題及其完善

在立法上，建構(gòu)法律制度的目的就是為了法律的有效實施并能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。法律規(guī)范以適用為目的，必須在構(gòu)成要件充分的情況下得到適用，從而達(dá)到相應(yīng)的法律效果，否則就會形同虛設(shè)。因而從理論和實踐層面來研究我國的預(yù)告登記制度甚為必要。

(一)預(yù)告登記制度適用的范圍

預(yù)告登記的適用范圍即預(yù)告登記的保全對象一請求權(quán)的范圍。德國民法典第883條第一款規(guī)定：為保全目的在于轉(zhuǎn)讓或廢止一項土地上的物權(quán)的請求權(quán)，得在土地登記簿中為預(yù)告登記。被保全的請求權(quán)附條件或者附期限時，也準(zhǔn)許為預(yù)告登記。因此，德國民法上可以進(jìn)行預(yù)告登記保全的請求權(quán)包括以不動產(chǎn)物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更、消滅為目的的請求權(quán)，還有附條件或者附期限的請求權(quán)。日本《不動產(chǎn)登記法》第2條規(guī)定了預(yù)告登記的適用范圍：物權(quán)變動業(yè)已發(fā)生，但登記申請所必需的手續(xù)上的條件尚未具備；保全物權(quán)的設(shè)定、轉(zhuǎn)移、變更或消滅的請求權(quán)；保全附有始期、停止條件或其他可于將來確定的物權(quán)變動的請求權(quán)。我國臺灣地區(qū)民法則將預(yù)告登記的范圍界定為：為保全土地權(quán)利轉(zhuǎn)移之請求權(quán)、為保全土地權(quán)利使其消滅之請求權(quán)、為保全土地權(quán)利內(nèi)容之變更之請求權(quán)、保全土地權(quán)利次序之變更之請求權(quán)、為保全土地附條件或期限之請求權(quán)。

雖然各國(地區(qū))關(guān)于預(yù)告登記保全對象的范圍的規(guī)定并不相同，但基本上都包括以不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅為內(nèi)容的請求權(quán)和附條件或附期限的不動產(chǎn)物權(quán)變動請求權(quán)。而不動產(chǎn)物權(quán)變動請求權(quán)，不僅包括不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)、設(shè)定、變更、消滅的請求權(quán)，還包括不動產(chǎn)他物權(quán)變動的請求權(quán)。我國《物權(quán)法》規(guī)定，當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)。按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記的設(shè)計目的在于保全導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)，就我國的情況來看，立法的重心主要在于不動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)的請求權(quán)，可見物權(quán)法將預(yù)告登記只適用于移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所有權(quán)的請求權(quán)，與建立預(yù)告登記制度的其他國家相比，范圍過于狹窄。筆者認(rèn)為這樣的范圍不足以發(fā)揮該項制度的價值，同時也無法滿足社會生活的需要，基于我國的實際情況，預(yù)告登記制度適用的范圍有擴(kuò)大的必要。應(yīng)該借鑒國際通說，凡是為保全一項目在于移轉(zhuǎn)、變更和廢止不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)均可以做預(yù)告登記。

(二)預(yù)告登記的效力

預(yù)告登記的效力是預(yù)告登記的核心問題。從不同國家和地區(qū)的立法分析，預(yù)告的效力主要包括保全權(quán)利的效力、保全順位的效力和破產(chǎn)保護(hù)的效力，這三種效力分別體現(xiàn)了預(yù)告登記的擔(dān)保作用、順位作用和完善作用。我國物權(quán)法在預(yù)告登記的效力方面存在的問題有兩個：一個是只規(guī)定了預(yù)告登記的保全效力，沒有規(guī)定保全順位和破產(chǎn)保護(hù)的效力；另一個是對中間處分行為采取了絕對無效的原則。

1 應(yīng)該明確預(yù)告登記的順位保全和破產(chǎn)保護(hù)效力

我國《物權(quán)法》僅規(guī)定了預(yù)告登記的權(quán)利保全效力，而對其順位保全和破產(chǎn)保護(hù)效力均未涉及，這是有失偏頗的。立法先進(jìn)國家如德國、日本等，均對這三種效力予以明確規(guī)定。概因效力是這項制度的核心問題，只有賦予預(yù)告登記這些效力，才能使預(yù)告登記具有實際意義，成為請求權(quán)的保全手段。筆者認(rèn)為，在法律環(huán)境允許并且適用的情況下，對于法律制度的引進(jìn)應(yīng)該較為全面地吸收，若支離破碎地引入幾個部分，不僅不利于該制度更好地發(fā)揮作用，也不利于我國法律體系的完善。在未來的相關(guān)配套司法解釋中，應(yīng)對《物權(quán)法》確立的這一制度的效力進(jìn)行擴(kuò)大化解釋，對其順位保全效力及破產(chǎn)保護(hù)效力予以明晰，以彰顯保護(hù)真正權(quán)利人的利益之目的。

2 應(yīng)該明確中間處分行為的效力相對無效

對于未經(jīng)預(yù)告權(quán)利人同意的處分行為的效力，德國、瑞士和我國臺灣地區(qū)的立法采納了相對限制(或日相對無效)的體例，即未經(jīng)預(yù)告權(quán)利人同意的處分行為，只有在妨害預(yù)告登記人行使請求權(quán)時才不能發(fā)生物權(quán)變動效力，不妨害預(yù)告登記人行使請求權(quán)的處分行為有效。如《德國民法典》第883條第2款規(guī)定：“在對土地或者權(quán)利作預(yù)告登記后所進(jìn)行的處分，如果此處分可能損害或妨害請求權(quán)時，為無效。以強(qiáng)制執(zhí)行或者假扣押的方式或者由破產(chǎn)管理人所進(jìn)行的處分，亦同?！蔽覈段餀?quán)法》沒有區(qū)分處分行為是否妨害預(yù)告登記權(quán)利人，而是采納了絕對限制(或日絕對無效)的體例，即規(guī)定“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)采納德國民法中的相對無效主義原則。預(yù)告登記的保全對象是以不動產(chǎn)物權(quán)變動為內(nèi)容的債權(quán)請求權(quán)，雖然經(jīng)由登記，該請求權(quán)被賦予了對抗第三人的物權(quán)性效力，但是性質(zhì)仍然為債權(quán)，不動產(chǎn)的所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移，以預(yù)告登記為由禁止不動產(chǎn)所有人進(jìn)行一切處分行為，與法理不符，對不動產(chǎn)所有人極為不公平，也沒有體現(xiàn)“物盡其用”的原則。對于此項規(guī)定，應(yīng)改為“預(yù)告登記后，登記義務(wù)人處分不動產(chǎn)，妨害預(yù)告登記的請求權(quán)范圍內(nèi)，不發(fā)生物權(quán)效力”。

(三)預(yù)告登記的發(fā)生與失效

預(yù)告登記的發(fā)生，主要解決由誰向登記機(jī)關(guān)提出預(yù)告登記的問題，它是預(yù)告登記制度的先決條件。關(guān)于預(yù)告登記主體，我國物權(quán)法規(guī)定，當(dāng)事人“按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記”，到底是一方還是雙方申請登記法律沒有明確做出規(guī)定。買受人完成登記申請，往往需要出賣人的協(xié)助。如果出賣人的協(xié)助義務(wù)不明確，就會引起相應(yīng)的紛爭，進(jìn)而影響該制度的實施效果。對此可以根據(jù)德國民法典835條和日本不動產(chǎn)登記法32條規(guī)定，預(yù)告登記的一般原則：登記申請一登記同意或者假處分命令一被涉及者登記。從中可以看出：如果有不動產(chǎn)物權(quán)認(rèn)得承諾時，預(yù)告登記人可以向登記機(jī)關(guān)附具承諾書面申請預(yù)告登記；如果預(yù)告登記義務(wù)人不同意預(yù)告登記，權(quán)利人向地方法院陳明預(yù)告登記的原因，可以由地方法院發(fā)布預(yù)告登記的假處分命令，預(yù)告登記人得根據(jù)法院的指令向登記機(jī)關(guān)申請預(yù)告登記，也可以向法院申請假處分執(zhí)行，由法院囑托登記機(jī)關(guān)為其預(yù)告登記，以彰顯該項制度的法律效力。

關(guān)于預(yù)告登記的失效，物權(quán)法以列舉方式規(guī)定了預(yù)告登記失效的兩種情形：債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)預(yù)告登記之日起3個月內(nèi)未申請登記的。法律之所以做出這樣的規(guī)定的原因有兩個：一是因為債權(quán)請求權(quán)的存在是預(yù)告登記的前提，債權(quán)一旦消滅，預(yù)告登記也就失去了存在的基礎(chǔ)，具有了物權(quán)效力，所以債權(quán)消滅作為預(yù)告登記失效的一個事由。另一個原因是如果登記權(quán)利人怠于行使請求權(quán)或履行義務(wù)，在能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記時不予申請登記，由于納入預(yù)告登記的不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán)具有排他的效力，必然使相對人的處分權(quán)長期處于限制狀態(tài)，不利于財產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)效益，為此，本條為預(yù)告登記權(quán)利人進(jìn)行申請設(shè)定了期限。但是，此項規(guī)定存在的問題也是非常明顯的：在這3個月內(nèi)，債權(quán)人如果惡意拖延其請求權(quán)的行使，即在3個月期限快到時才行使其合法請求權(quán)或者決定放棄其請求權(quán)，即放棄其不動產(chǎn)權(quán)利，債務(wù)人的利益又該如何保護(hù)呢?《物權(quán)法》應(yīng)借鑒外國的立法經(jīng)驗，對預(yù)告登記所保全的請求權(quán)承擔(dān)相對應(yīng)義務(wù)的人，賦予該請求權(quán)的抗辯權(quán)。

預(yù)告登記的目的，是為被保全的請求權(quán)提供強(qiáng)有力的保障，但并不改變原來的法律關(guān)系，原協(xié)議中雙方當(dāng)事人基于債權(quán)關(guān)系享有的對抗請求權(quán)的抗辯權(quán)，非因預(yù)告登記而消除。即預(yù)告登記中的義務(wù)人，基于債權(quán)的本來法律關(guān)系，仍可以對預(yù)告登記權(quán)利人(請求人)行使抗辯權(quán)，甚至可以使預(yù)告登記的效力消滅。預(yù)告登記義務(wù)人的抗辯權(quán)理應(yīng)是預(yù)告登記制度的重要內(nèi)容之一。我國物權(quán)法對此沒有做出規(guī)定。而《德國民法典》第886條規(guī)定：“對預(yù)告登記所保全的請求權(quán)涉及的或者物權(quán)的享有人，對此項請求權(quán)有持續(xù)的排除性抗辯權(quán)時，可以請求解除保全請求權(quán)人權(quán)利的預(yù)告登記”。從中我們可以看出，抗辯權(quán)的行使在德國可以取得消除預(yù)告登記效力的結(jié)果。因此，抗辯權(quán)的行使，是義務(wù)人根據(jù)原來的法律關(guān)系享有的權(quán)益。我國應(yīng)借鑒國外的立法經(jīng)驗，在物權(quán)法中規(guī)定：對預(yù)告登記所保全的請求權(quán)承擔(dān)相對應(yīng)義務(wù)的人，不因預(yù)告登記而消除對該請求權(quán)的抗辯權(quán)。比如，在商品房預(yù)售合同中，雙方雖然依約辦理預(yù)告登記，但若買方事后嚴(yán)重違約(如不付支房款等)，賣方此時仍可行使抗辯權(quán)對抗買方(預(yù)告登記權(quán)利人)的轉(zhuǎn)移房屋產(chǎn)權(quán)的請求權(quán)，請求登記機(jī)關(guān)解除預(yù)告登記；如果買方遲延履行但并未構(gòu)成根本違約，則賣方只能請求暫時中止物權(quán)變動，而不能請求登記機(jī)關(guān)解除預(yù)告登記。對此，我國《物權(quán)法》應(yīng)加以完善。

另外，預(yù)告登記的機(jī)關(guān)、當(dāng)事人應(yīng)該提交的材料、預(yù)告登記的轉(zhuǎn)讓、預(yù)告登記的善意取得、義務(wù)人的協(xié)助義務(wù)等都只字未提，這些都應(yīng)以配套的規(guī)范性文件予以規(guī)制。

綜上所述，我國《物權(quán)法》雖然對預(yù)告登記制度進(jìn)行了規(guī)定，但相對來說比較簡單，缺乏可操作性。要使預(yù)告登記能在今后的社會實踐中真正發(fā)揮作用，使立法目的不致落空，應(yīng)在借鑒國外和我國臺灣地區(qū)先進(jìn)立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的實際情況，制定出符合我國國情的、切實可行的不動產(chǎn)預(yù)告登記制度。

[責(zé)任編輯 張桂霞]