丁英華　馬勁平

一、問題的提出

作為行政行為的重要載體，職員是國家行政管理以及企事業(yè)管理的基礎(chǔ)，沒有職員個人的發(fā)展也即沒有單位的發(fā)展。在我國改革開放與市場經(jīng)濟建設(shè)過程中，職務犯罪行為不斷凸顯。在國家嚴厲懲治職務犯罪的對策面前，職務犯罪卻依然屢禁難止，甚至愈演愈烈，成為人們不愿看到卻無法回避的重大問題。現(xiàn)實提醒我們，也許應回到職務犯罪的原點，從新的視角審視職務犯罪及其治理對策。

毋庸諱言，不論是為本人還是為其他的特定關(guān)系人，職務犯罪的牟利本性是顯而易見的。其所牟的“利”不論是經(jīng)濟利益還是其他性質(zhì)的利益，也都可以歸入利益的范疇。在市場經(jīng)濟條件下，謀求自身利益的最大化本是無可厚非的，作為國家行政機關(guān)及企事業(yè)單位的職員也是如此，這是經(jīng)濟人的逐利性使然。但也正如馬克思主義經(jīng)典作家指出：“利益就其本性說是盲目的、無止境的、片面的，一句話，它具有不法的本能”[1]。在追逐利益的過程中，對于利益的過度追求而產(chǎn)生的職務犯罪行為會極大地破壞行政以及單位管理環(huán)境，妨害管理效率，危害國家的整體利益，國家必須對其進行治理。因而，在二者之間實際上形成了一種利益博弈的關(guān)系。

“博弈，是指一些個人、隊組或其他組織，面對一定的環(huán)境條件，在一定規(guī)則下，同時或先后，一次或多次，從各自允許選擇的行為或策略中進行選擇并加以實施，各自取得相應結(jié)果的過程”。[2]“博弈論來源于一切通過策略進行對抗與合作的人類活動和行動，也適用于一切這樣的活動和行動。博弈理論也必將為那些希望理解法律是如何影響人們行為的人提供調(diào)察力。”[3]博弈理論從最初專注于經(jīng)濟問題的分析開始，已成為分析社會問題廣泛使用的工具，對于法律問題的分析尤具特殊價值。

在職務犯罪的博弈關(guān)系中涉及到職務犯罪與治理雙方，也即職務犯罪人與國家。在現(xiàn)代經(jīng)濟學的假定下,職務犯罪方與治理方都是理性的經(jīng)濟人,追求自身利益最大化是其行為的出發(fā)點和歸宿。在這一條件下,如果沒有有效的約束，職務犯罪人會盡可能的選擇一切手段以追求其利益最大化，其中包括違法犯罪行為。事實上，違法犯罪行為對于職務犯罪人的單純收益往往大于合法行為，否則沒有必要違法犯罪，而國家從整體利益出發(fā)必然要采取各種措施來治理職務犯罪人的犯罪行為。在此，雙方表現(xiàn)出對不同價值目標的追求,從而形成了職務犯罪與治理過程中的博弈關(guān)系，這是職務犯罪問題的根源所在，也是職務犯罪對策選擇的出發(fā)點。

二、對策選擇的根據(jù)

（一）前提

在職務犯罪與治理的博弈關(guān)系中，潛在職務犯罪人有兩種選擇:犯罪和不犯罪。出于利益最大化的考慮，在選擇犯罪還是不犯罪時,潛在職務犯罪人自然會去權(quán)衡選擇的優(yōu)劣，在付出的成本與可獲得的收益之間進行權(quán)衡。犯罪被發(fā)現(xiàn)的概率與犯罪將會得到的懲罰是其犯罪的成本。同樣，國家也面臨兩種選擇，處罰和不處罰。由此，職務犯罪與治理的博弈關(guān)系得以確立。當然，任何一種博弈關(guān)系都要有前提設(shè)定。這里，我們對于職務犯罪與治理的博弈關(guān)系的前提明確為：其一、假定雙方的行為都是理性的，符合理性經(jīng)濟人的特征；其二、假定國家的法律是得到嚴格的執(zhí)行的，且現(xiàn)行的司法成本是國家經(jīng)濟狀況可以承受的；其三、該博弈中的犯罪行為是在犯罪學意義而言的，不僅包括刑法規(guī)定職務犯罪人的犯罪行為，也應包括其他的嚴重違法行為；第四、職務犯罪人是在犯罪學犯罪群體意義上而言的，其收益值為平均收益值。

（二）基本路徑

對于國家而言，從國家整體利益看，潛在職務犯罪人不犯罪對國家整體利益最為有利，包括經(jīng)濟效益和社會效益的提高以及司法成本的降低。

如果國家處罰職務犯罪的的平均收益超過了職務犯罪未被處罰時國家的平均收益，意味著處罰職務犯罪對國家更為有利，則國家將選擇處罰職務犯罪行為。對于潛在職務犯罪人而言，是否選擇犯罪，將取決于職務犯罪所得收益與不犯罪所得收益比較的結(jié)果。當職務犯罪收益大于不犯罪收益時,潛在職務犯罪人將選擇犯罪；當職務犯罪收益小于不犯罪收益時,潛在職務犯罪人將選擇不犯罪。從以上分析可以得知，當國家選擇對職務犯罪行為進行處罰時，潛在職務犯罪人是否選擇犯罪，與職務犯罪被發(fā)現(xiàn)的概率、潛在職務犯罪人不犯罪可以獲得的平均收益值、職務犯罪受到處罰后可得的平均收益值以及職務犯罪未被處罰的平均收益值等四個變量具有相關(guān)性。各變量的變化，將會影響到潛在職務犯罪人的行為決策。

同樣，如果國家處罰職務犯罪的平均收益低于職務犯罪未被處罰時國家的平均收益，意味著處罰職務犯罪對國家是不利的，國家的理性選擇將是不處罰職務犯罪行為。而當國家選擇對職務犯罪不進行處罰時，潛在職務犯罪人是否選擇犯罪只與職務犯罪未被處罰比不犯罪的收益增加值的結(jié)果具有正相關(guān)性。當職務犯罪未被處罰的平均收益值大于不犯罪可以獲得的平均收益值時（這也是通常的情況），潛在職務犯罪人將選擇犯罪。也即是說，在國家完全不處罰職務犯罪的情況下，潛在職務犯罪人基本上將選擇犯罪，除非不犯罪的結(jié)果更為有利。

當然，還可以從理論上假設(shè)極端的例子，即國家處罰職務犯罪的平均收益等于職務犯罪未被處罰時國家的平均收益，則從博弈理論上看，國家將無差別地隨機選擇處罰或不處罰職務犯罪。

（三）對策分析

從上述博弈路徑可知，對國家而言，處置職務犯罪的最佳效果當然是有罪必罰。當國家法網(wǎng)足夠嚴密，能夠做到有罪必有罰的時候，潛在職務犯罪人的最佳選擇是不犯罪，此時對于潛在職務犯罪人而言，這是成本最低、收益最大的選擇。變數(shù)在于，當潛在犯罪人全部不進行犯罪時，對國家整體而言當然是最為有利的,可如果潛在犯罪人全部選擇不犯罪時，昂貴的司法成本就沒有了支出的必要，則減少司法成本會成為國家最經(jīng)濟的選擇，國家將趨向于減少司法成本。但問題是，如果司法成本降低，則國家發(fā)現(xiàn)和懲處犯罪的概率也必將降低。如此，潛在犯罪人將重新選擇犯罪。因此，這將是一個無限循環(huán)的博弈過程。具體存在如下不同的情形：

第一，當潛在職務犯罪人選擇犯罪并受到處罰時，有如下幾種情況：

1.潛在職務犯罪人選擇犯罪并受到處罰后，可以獲得的平均收益值小于其不選擇犯罪可以獲得的平均收益值。這意味著國家對職務犯罪的處罰力度足夠大或者潛在職務犯罪人遵紀守法、依法行政的利益足夠大，則潛在職務犯罪人將選擇不犯罪。不犯罪的收益值還應包括國家可能對于潛在職務犯罪人遵紀守法的物質(zhì)、精神獎勵等。當然，對潛在職務犯罪人是否選擇犯罪具有影響的因素，還包括其選擇犯罪且被（發(fā)現(xiàn)）處罰的概率。因此，有效的對策在于：提高對職務犯罪的發(fā)現(xiàn)與處罰比率，并通過宏觀的行政、經(jīng)濟等手段降低潛在職務犯罪人選擇職務犯罪未被發(fā)現(xiàn)（處罰）的平均收益值，使職務犯罪且未被處罰的平均收益值降低，從而抑制職務犯罪。

2.潛在職務犯罪人選擇犯罪并受到處罰后，可以獲得的平均收益值大于其不選擇犯罪可以獲得的平均收益值。這意味著國家對職務犯罪的處罰力度嚴重不足，即使職務犯罪被發(fā)現(xiàn)并處罰后，其可獲得的收益值仍大于遵紀守法的收益值，這使得潛在職務犯罪人必將選擇犯罪。此時，對于國家行政管理的打擊將是極為致命的。此種情況可能發(fā)生的前提是，對于職務犯罪懲處的法律規(guī)定極不合理，或是司法腐敗嚴重，違法不究甚至放縱犯罪。這時，將會發(fā)生“劣幣驅(qū)逐良幣”的效應。應該選擇的對策是：加大司法投入，提升職務犯罪案件偵破與懲處比率，同時加大處罰力度。

3.當潛在職務犯罪人選擇犯罪并受到處罰后，可以獲得的平均收益值接近于其不選擇犯罪可以獲得的平均收益值。這意味著職務犯罪被發(fā)現(xiàn),但處罰輕微,力度不夠,潛在職務犯罪人更傾向于選擇犯罪。國家的對策在于：降低職務犯罪并受到處罰后可得的平均收益值，加大處罰力度。

第二，潛在職務犯罪人選擇犯罪且未被處罰時，有如下幾種情況：

1.潛在職務犯罪人選擇犯罪且未被處罰時，可以獲得的平均收益值小于其不選擇犯罪時可以獲得的平均收益值。這意味著職務犯罪且未被處罰比不犯罪的收益增加值為負值，則作為理性的經(jīng)濟人，潛在職務犯罪人不會選擇犯罪。無論是從社會歷史的實踐還是理論分析，這種情況不大可能會發(fā)生，否則就不會有職務犯罪存在了。

2.潛在職務犯罪人選擇犯罪且未被處罰時，可以獲得的平均收益值大于其不選擇犯罪可以獲得的平均收益值。這意味著職務犯罪又未被處罰相比選擇不犯罪的收益增加值較大，選擇犯罪較為有利可圖，這也是最為常見的情況。此時，潛在職務犯罪人是否選擇犯罪取決于職務犯罪并受到處罰后可得的平均收益值和職務犯罪被發(fā)現(xiàn)的概率的數(shù)值。有效的對策在于：提高國家對職務犯罪的發(fā)現(xiàn)與處罰比率，并加重對職務犯罪處罰的力度，同時降低犯罪收益的絕對值，從而預防職務犯罪。但客觀地看，這樣的做法實非最佳對策。最佳的對策在于有效地降低職務犯罪且未被發(fā)現(xiàn)（處罰）相比不犯罪的收益增加值，加強行政管理的規(guī)范建設(shè)，使得職務犯罪沒有暴利可圖。

3.潛在職務犯罪人選擇犯罪且未被處罰時，可以獲得的平均收益值接近于其不選擇犯罪時可以獲得的平均收益值。這意味著職務犯罪又未被處罰相比選擇不犯罪的收益增加值相差無幾，根本沒有暴利可圖，則潛在職務犯罪人通常不會選擇犯罪。這種情況的前提是國家法網(wǎng)嚴密，行政運行規(guī)則合理，并且能夠嚴格按照規(guī)律運行的理想狀況。

第三，理論上的理想模式，職務犯罪被（發(fā)現(xiàn)）處罰的概率是百分之百。

這意味著國家司法體系的效率達到理想極限值，所有的職務犯罪都會被（發(fā)現(xiàn)）處罰。此時，潛在職務犯罪人的選擇將與國家對職務犯罪處罰的力度存在直接的關(guān)聯(lián)效應。國家的對策在于：加大對職務犯罪的處罰力度，提高職務犯罪的成本。如通過規(guī)范行政管理，提高依法行政的收益值，并適當?shù)挠枰元剟?，使?jié)撛诼殑辗缸锶诉x擇犯罪并受到處罰后的損失的絕對值大于其選擇不犯罪可以獲得的收益值，則可達到抑制職務犯罪的目的。

三、基本結(jié)論

通過對職務犯罪博弈關(guān)系的分析可以發(fā)現(xiàn)，在職務犯罪的博弈過程中，存在著多個變量相互交織影響的關(guān)系。其中既有可以在司法層面實現(xiàn)并發(fā)揮作用的要素，還有需要在國家整體行政運行過程中才能實現(xiàn)并發(fā)揮作用的要素。這是與博弈的微觀環(huán)境與宏觀環(huán)境是相對應的，而博弈環(huán)境的建設(shè)對于職務犯罪的治理有著重要的影響。

從微觀司法環(huán)境看，職務犯罪治理的法律框架是否完整，法網(wǎng)是否嚴密，司法體系是否健全都將直接影響到職務犯罪治理的效果。因此，博弈環(huán)境建設(shè)的重要課題之一就是完善職務犯罪治理的法制建設(shè)，在密織法網(wǎng)的同時，加大司法投入，提高職務犯罪的發(fā)現(xiàn)（處罰）率，以有效地影響潛在職務犯罪人的決策行為。同時，通過推動司法改革的進程，盡量降低職務犯罪治理的立法與司法制度損耗，以達到職務犯罪治理的良好效果。

在宏觀環(huán)境上，應綜合考慮行政管理的發(fā)育程度與發(fā)展的要求，摸索出符合發(fā)展規(guī)律的職務犯罪治理對策。充分發(fā)揮法律法規(guī)對行政管理的引導機能，創(chuàng)造出高效、守法、有序的良好行政管理秩序，適當?shù)墓膭钜婪ㄐ惺孤殑铡⒄\實守信；同時，強化職務行為監(jiān)管，壓縮潛在職務犯罪人違法犯罪行為的生存空間，使之符合職務犯罪治理的需要。國家相關(guān)的管理機構(gòu)與司法機關(guān)密切配合，做好監(jiān)督管理工作，形成治理職務犯罪的合力，著力提高對于職務犯罪的發(fā)現(xiàn)與懲處比率。

對于博弈雙方主體而言，司法、執(zhí)法機關(guān)是國家治理職務犯罪的代表，其工作人員的態(tài)度與效率將直接影響職務犯罪案件的處理結(jié)果，進而影響到職務犯罪的發(fā)現(xiàn)與懲處比率，使得博弈均衡的一端發(fā)生變化，并進而影響到另一方主體——潛在職務犯罪人的犯罪與否的選擇。因此，提高司法人員素質(zhì)，嚴格司法紀律、加大對于司法腐敗和司法懶惰的整治力度，也應納入國家治理職務犯罪的總體對策選擇。唯有在根基上夯實國家機器的效率，才能不影響職務犯罪治理的總體進程。

應該看到，對于治理職務犯罪這樣的宏大命題，絕非是某一機關(guān)可以獨立承擔與完成的，而是必須整合各種社會資源，包括國家、社會、個體等各方力量，進行綜合治理，形成治理職務犯罪的強大合力，方能取得抑制職務犯罪切實的成效。

注釋：

［1］《馬克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1956年版，第179頁。

［2］［加］馬丁·J·奧斯本、阿里爾.魯賓斯坦：《博弈論教程》，魏玉根譯，中國社會科學出版社2000年版，第1頁。

［3］［美］道格拉斯·拜爾、羅伯特·格特納、蘭德爾·皮克：《法律的博弈分析》，嚴旭陽譯，法律出版社1999年版，第4頁。