摘要：刑事立法是刑事法治的基礎(chǔ)和起點。刑事法治的發(fā)展進步離不開刑事立法的科學(xué)化、民主化與現(xiàn)代化。審視當(dāng)前我國刑事立法領(lǐng)域，有以下重大現(xiàn)實問題值得特別關(guān)注：一是犯罪化與非犯罪化問題；二是未成年人犯罪的刑事責(zé)任問題；三是單位犯罪問題；四是刑罰體系的調(diào)整與完善問題；五是社區(qū)矯正問題；六是國際公約在刑事法領(lǐng)域的貫徹問題。

關(guān)鍵詞：刑事立法；重大現(xiàn)實問題；刑事法治

作者簡介：趙秉志（1956—），男，河南南陽人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院暨法學(xué)院院長，教授，博士生導(dǎo)師，中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會會長，國際刑法學(xué)協(xié)會中國分會常務(wù)副主席，從事刑法學(xué)研究。

中圖分類號：D914文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1000-7504（2009）02-0066-08收稿日期：2009-02-02

從刑事法治的邏輯看，刑事立法無疑是刑事法治的基礎(chǔ)和起點，是刑事司法的根據(jù)和指南?？梢哉f，在現(xiàn)代法治社會，沒有刑事立法，就沒有刑事司法和整個刑事法治；沒有科學(xué)完善的刑事立法，就沒有良美有效的刑事司法和刑事法治。因此，刑事立法對于刑事法治是極為重要的，刑事立法工作必須得到充分的重視。概言之，在當(dāng)前我國刑事立法領(lǐng)域，有如下重大現(xiàn)實問題值得關(guān)注。

一、犯罪化與非犯罪化問題

非犯罪化是20世紀(jì)中葉以來西方國家刑法改革運動的重要組成部分之一。20世紀(jì)80年代后期以來，我國有一些學(xué)者主張借鑒西方國家的做法，在我國推進非犯罪化運動；也有學(xué)者反對借鑒西方國家的做法，認(rèn)為我國當(dāng)前的迫切任務(wù)是犯罪化而不是非犯罪化。非犯罪化是指將某些社會危害不大、沒有必要予以刑罰處罰但又被現(xiàn)行法律規(guī)定為犯罪的行為，通過立法修改將其排除出犯罪圈，或者合法化或者降格為一般違法行為。從20世紀(jì)50年代開始，不少西方國家開始了非犯罪化的刑法改革。1989年10月在維也納召開的國際刑法學(xué)協(xié)會第14屆代表大會上通過的《關(guān)于刑法與行政刑法之間的差異所導(dǎo)致法律和實踐問題的決議》指出：“國際上存在一種潮流，把一些社會意義較小的違法行為從傳統(tǒng)的刑法中刪除?！薄拜p微違法行為的非刑事化，符合刑法只作為輔助性工具的原則，因而是值得歡迎的?！保?］

在我國刑法學(xué)界，在刑法的調(diào)控范圍到底應(yīng)當(dāng)縮小還是擴大的問題上，晚近十多年來存在較大的分歧，這就是所謂的犯罪化與非犯罪化之爭。“非犯罪化說”主張縮小我國刑法的犯罪圈，認(rèn)為將輕微犯罪行為予以非犯罪化是當(dāng)今各國刑法發(fā)展的趨勢；汲取外國刑事立法的這種有益經(jīng)驗，是我國刑法現(xiàn)代化的要求［2］。其中有論者指出，我國1979年刑法典頒布后，國家立法機關(guān)不斷通過修改、補充的形式增補新罪名，在某種意義上反映了立法者對當(dāng)前我國社會的發(fā)展特點缺乏足夠認(rèn)識的盲目性，如此大規(guī)模的犯罪化勢頭應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶侠砜刂疲?］。而“犯罪化說”則主張擴大我國刑法的犯罪圈，認(rèn)為非犯罪化是西方國家解決犯罪率上升、監(jiān)獄人滿為患、社會矛盾激化的一種措施，我國不宜學(xué)習(xí)借鑒［4］（P20）。其中有學(xué)者認(rèn)為，隨著經(jīng)濟犯罪的日益增多和復(fù)雜化，刑法介入經(jīng)濟生活無論在廣度和深度上都要加大分量［5］；還有論者主張，從我國國情和現(xiàn)行刑事立法的現(xiàn)狀出發(fā)，我們主要的問題不是非犯罪化，當(dāng)務(wù)之急是犯罪化［6］（P8）。

我們認(rèn)為，在我國當(dāng)前的社會情勢下，還有強調(diào)適度犯罪化的必要，應(yīng)當(dāng)同時反對過度的犯罪化和大規(guī)模的非犯罪化。主要理由在于：

其一，適度犯罪化是我國社會抗制犯罪的現(xiàn)實需要。從根本性和合理性上說，刑法的調(diào)控范圍即犯罪圈的大小不是由立法者的主觀意志隨意決定的，而應(yīng)當(dāng)是由社會的諸多客觀因素所決定的。其中最主要的因素就是社會抗制犯罪的客觀需要。在我國，隨著經(jīng)濟的迅速發(fā)展和各項改革的深入進行，以經(jīng)濟關(guān)系為主的社會關(guān)系日益復(fù)雜化，刑法立法對處于轉(zhuǎn)型時期的多變的犯罪情勢顯得應(yīng)接不暇。新型的、需要運用刑法進行抗制的危害社會行為不斷出現(xiàn)；一些過去并不突出的危害社會行為亦日益突出且危害嚴(yán)重，需要運用刑法進行抗制?？梢哉f，客觀的社會情勢決定了在較長時期內(nèi)犯罪化將成為我國刑法立法的基本趨勢。當(dāng)然，我們也不應(yīng)排除在這一基本趨勢之下對個別犯罪的非犯罪化，如1997年刑法典就取消了1979年刑法典規(guī)定的在市場經(jīng)濟條件下已經(jīng)不合時宜的投機倒把罪和偽造、倒賣計劃供應(yīng)票證罪等。

其二，我們所贊同的犯罪化是適度的犯罪化，而非過度的犯罪化。我們之所以堅決反對過度的犯罪化，是因為：（1）刑法具有補充性。刑法只是保護法益的最后法律手段，只有當(dāng)其他法律不能充分保護法益時，才運用刑法予以保護。這是因為刑法以刑罰為保護法益的手段，刑罰以剝奪犯罪人財產(chǎn)、自由乃至生命為內(nèi)容，具有最嚴(yán)厲性之特征。正像德國著名刑法學(xué)者耶林（Rudolf Von Jhering，1818—1892）所言：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個人兩受其害。”［7］（P77）鑒此，現(xiàn)代法治國家理智的立法者決不能基于重刑主義的立場而隨意地擴大犯罪圈的范圍。（2）刑法具有調(diào)控范圍的不完整性。即刑法不能也不應(yīng)介入公民生活的各個層面，大量的行為只需要民商法規(guī)范、行政法規(guī)范等非刑事法律規(guī)范進行調(diào)整，有些甚至只需要道德規(guī)范進行調(diào)整。刑法不能恣意地將沒有必要運用刑罰予以調(diào)整的行為予以犯罪化，否則就是對公民自由權(quán)利的侵犯，就不符合刑法的人權(quán)保障機能。

其三，適度犯罪化的實現(xiàn)途徑具有多樣性，無須都通過新增罪名的方式進行。除了增設(shè)新罪名外，也可以通過改變已有犯罪構(gòu)成要件之途徑來實現(xiàn)犯罪化。具體改變方式可以包括：（1）擴大行為對象或者犯罪對象的范圍；（2）增加犯罪行為的方式；（3）降低構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)；（4）擴大犯罪主體的范圍，等等。

其四，我們應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確地了解國外“非犯罪化”運動的真正情況，不能不分青紅皂白而盲目地進行概念照搬。因為我國和其他許多西方國家在“犯罪”這一概念的內(nèi)涵和外延的理解上存在重大差異。我國嚴(yán)格區(qū)分犯罪與一般違法行為的界限，只將嚴(yán)重危害社會的行為規(guī)定為犯罪①。而其他許多西方國家則往往在非常寬泛的意義上使用犯罪概念，即將許多在我國只視為一般違法的行為也規(guī)定為犯罪，如法國刑法上將犯罪區(qū)分為重罪、輕罪和違警罪，其所指的違警罪大多類似于我國的一般違法行為。國外的“非犯罪化”運動一般就是針對違警罪而言的，如德國在1975年進行的刑法改革中就排除了違警罪的刑事犯罪性質(zhì)，把違警罪只視為一般的違反法規(guī)行為。所以，我國不存在進行類似于上述西方國家的“非犯罪化”運動的空間，因為這些國家予以非犯罪化的行為在我國大多數(shù)本來就沒有規(guī)定為犯罪。

二、未成年人犯罪的刑事責(zé)任問題

未成年人因為其生理心理尚不成熟、責(zé)任能力不完備及易于教化等特點，成為現(xiàn)代各國刑事政策和刑事法律上普遍予以從寬處理的特殊對象，其特殊而合理的刑法處遇也成為刑事法治進步的重要標(biāo)志之一。我國1979年刑法典已經(jīng)對未成年犯罪人的基本權(quán)利作出了特別保障性的規(guī)定，但仍有不盡完善之處。鑒此，我國1997年刑法典對未成年人犯罪及其刑事責(zé)任問題作了進一步合理性的改進，主要包括以下兩個方面：其一，將已滿14歲不滿16歲未成年人負(fù)刑事責(zé)任的范圍予以明確化、合理化的規(guī)定。1979年刑法典第14條第2款規(guī)定，已滿14歲不滿16歲的未成年人“犯殺人、重傷、放火、慣竊罪或者其他嚴(yán)重破壞社會秩序罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。在多年的司法實踐中，對于該款的“殺人、重傷”是限于故意犯罪還是也包括過失犯罪，尤其是對于“其他嚴(yán)重破壞社會秩序罪”如何理解與把握，往往產(chǎn)生不同的主張［8］（P234-240），因而影響了司法統(tǒng)一和對未成年人的特殊保護。因此，1997年刑法典第17條第2款明確規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！睆亩挂褲M14歲不滿16歲未成年人負(fù)刑事責(zé)任的犯罪范圍明確具體和較為合理，解決了原來立法所造成的司法中的歧見，進一步貫徹了罪刑法定原則。其二，1997年刑法典刪除了1979年刑法典中關(guān)于對已滿16歲不滿18歲的未成年人可以判處死刑宣告緩期兩年執(zhí)行的規(guī)定，即對不滿18歲的未成年人在任何情況下都不得判處死刑，包括不得判處死刑宣告緩期二年執(zhí)行。這就徹底貫徹了對未成年犯罪人不適用死刑的原則，從而與我國近年來參加的有關(guān)人權(quán)保護的國際公約的規(guī)定相符，也充分體現(xiàn)了我國刑法的人道主義精神和對未成年犯罪人生命權(quán)利的特殊保護。

當(dāng)然，我國1997年刑法典中的未成年人刑事責(zé)任制度也需要在如下方面進一步完善：（1）明確規(guī)定不滿14周歲者不負(fù)刑事責(zé)任。1997年刑法典第17條雖然規(guī)定了已滿14周歲才開始負(fù)刑事責(zé)任，但并無不滿14 周歲不負(fù)刑事責(zé)任的明文規(guī)定。無論是從立法技術(shù)上還是從條文含義必須明確的角度考慮，都應(yīng)在條文中將這一內(nèi)容作出規(guī)定。（2）增補對未成年犯罪人有關(guān)刑種的限制適用之規(guī)定。對未成年人犯罪從寬處理，符合我國的刑法基本原理和一貫的刑事政策，也是現(xiàn)代世界刑法的通例。但我國現(xiàn)行刑法中所規(guī)定的刑種及其適用條件，除死刑外，并無成年人與未成年人犯罪時適用上的不同。從完善的角度講，在刑種上可以考慮補充規(guī)定：限定對未成年人適用有期徒刑的最高刑期，使之較對成年犯罪人適用的有期徒刑最高刑期適當(dāng)?shù)鸵恍?；禁止或原則上禁止對未成年犯罪人適用罰金刑和沒收財產(chǎn)刑；禁止對未成年犯罪人單獨適用剝奪政治權(quán)利，并限制附加剝奪政治權(quán)利的適用；禁止或者嚴(yán)格限制對未成年犯罪人適用無期徒刑，等等。（3）明確規(guī)定較為寬宥的量刑制度。對于未成年人犯罪的量刑，1997年刑法典第17條第3 款只原則性地規(guī)定“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”，缺乏具體的操作標(biāo)準(zhǔn)和制度，這樣難免影響在實踐中的貫徹執(zhí)行。鑒于此，可以考慮補充規(guī)定：放寬未成年人犯罪后自首成立的條件并明確規(guī)定未成年人犯罪后自首的，應(yīng)減輕處罰；對未成年人犯罪較成年人犯罪放寬緩刑的適用條件；未成年期間兩次犯罪的，或者前罪系未成年期間所犯的，不以累犯論，等等。（4）在刑法典中設(shè)立未成年人犯罪的刑事責(zé)任專章。1997年刑法典關(guān)于未成年犯罪人刑事責(zé)任的規(guī)定，盡管相對于1979 年刑法典有所改進，但仍然存在著諸多不盡如人意的地方。究其原因，關(guān)鍵還是在于我國對未成年人刑事責(zé)任的規(guī)定過于粗疏。未成年人的刑事責(zé)任問題相當(dāng)復(fù)雜，涉及多方面的刑法制度，世界多數(shù)國家或者制定專門的未成年人刑法，或者在刑法典中設(shè)立專章加以規(guī)定，而我國刑法中涉及未成年人犯罪的刑事責(zé)任的規(guī)定僅有寥寥兩條①，這不僅與未成年人刑事責(zé)任制度發(fā)展的國際潮流不相符合，而且也不利于我國未成年人犯罪刑事政策的貫徹落實。故我們建議，今后在對刑法典進行修改完善時，應(yīng)當(dāng)在刑法典中設(shè)立專章，對未成年人犯罪之刑事責(zé)任所涉及的各種問題，作出詳細(xì)明確的規(guī)定，為司法實踐中正確解決未成年人犯罪的刑事責(zé)任提供有效的法律武器［9］。

三、單位犯罪問題

我國1979年刑法典并未規(guī)定單位犯罪，刑法承認(rèn)單位犯罪肇始于1987年頒布實施的《海關(guān)法》，1997年刑法典明確地采用總則和分則相結(jié)合的方式規(guī)定了單位犯罪。根據(jù)我國1997年刑法典第30條、第31條的規(guī)定，所謂單位犯罪，就是由公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的危害社會的行為。單位犯罪在我國刑法理論中存在很多爭議問題。比如：單位犯罪的主體結(jié)構(gòu)是單一型的單位主體，還是除了單位以外，還包括自然人的復(fù)合型主體？國家機關(guān)應(yīng)否作為單位犯罪的主體？私營公司和私營企業(yè)能否成為單位犯罪的主體？單位內(nèi)部的組織機構(gòu)和分支機構(gòu)能否成為單位犯罪的主體？單位犯罪之處罰究竟應(yīng)采取單罰制還是雙罰制？單位犯罪之處罰與自然人犯罪之處罰孰輕孰重？以單位名義實施的刑法中并未規(guī)定為單位犯罪的案件應(yīng)當(dāng)如何處理？如此等等。這些理論上的爭議問題并未因立法的抉擇而終結(jié)。而這些問題的癥結(jié)，便在于應(yīng)否將單位規(guī)定為犯罪主體？對此，我國刑法學(xué)界以往曾存在以下兩種針鋒相對的觀點：

1． 法人犯罪否定說。這種觀點認(rèn)為，我國刑法不宜規(guī)定法人犯罪（即單位犯罪）。根據(jù)我國刑法和其他法律的規(guī)定，完全可以妥善地解決所謂的“法人犯罪”問題，而不應(yīng)當(dāng)把法人作為犯罪主體加以懲罰，而且法人的性質(zhì)也決定其不能夠成為犯罪主體。其主要理由有：（1）犯罪是人的有意識、有意志的行為，而法人是一種社會組織，不可能有自然人的意識和意志能力，法人的一切活動都需要法人組織中的自然人來進行，法人本身不可能實施有意識、有意志的犯罪行為，即法人不能具備犯罪的主觀要件。（2）把法人作為犯罪主體追究刑事責(zé)任，違背我國刑法中的罪責(zé)自負(fù)原則和適用刑罰的目的。因為法人是集體組織，追究其刑事責(zé)任，等于讓法人中的全體自然人都承擔(dān)罪責(zé)，這樣會株連無辜，也易寬縱罪犯；同時，無生命的法人組織談不上自然人罪犯所具有的主觀惡性，因而對法人適用刑罰無法達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。（3）追究法人刑事責(zé)任，在刑罰適用上會出現(xiàn)一系列難題：我國刑罰體系中的五種主刑，以及剝奪政治權(quán)利的附加刑，從性質(zhì)上都只能適用于自然人而無法適用于法人；而附加刑中的罰金雖可適用于法人，但以之來懲治所謂的“法人犯罪”，會罰不當(dāng)罪。（4）某些外國立法例關(guān)于法人可以作為犯罪主體被追究刑事責(zé)任的規(guī)定，存在很多弊端和難題，并非值得仿效的經(jīng)驗，我國刑法不應(yīng)照抄搬用［10］（P206-213）。

2． 法人犯罪肯定說。這種觀點認(rèn)為，為了有效地懲罰和遏制愈演愈烈的法人犯罪現(xiàn)象，應(yīng)該把法人作為犯罪主體加以懲罰，而且法人也能夠成為犯罪主體。其主要理由有：（1）違法與犯罪沒有絕對的界限，只有量的差異而無質(zhì)的區(qū)別，既然我國法學(xué)理論和實踐承認(rèn)法人可以成為民事、經(jīng)濟、行政違法行為的主體，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法人也可以成為犯罪的主體。（2）法人能夠具備犯罪的主觀要件。法人作為犯罪組織在法律上已人格化，它和自然人一樣也有自己的“頭腦”和“軀體”，法人決策機關(guān)就是法人的大腦，法人中的自然人就是法人的軀體。法人代表或者直接責(zé)任人員的犯罪行為，就是法人的整體行為。法人決策機關(guān)關(guān)于實行犯罪活動的決策，就是法人犯罪意志和心理狀態(tài)的具體體現(xiàn)。（3）追究法人的刑事責(zé)任，并不違背而且是貫徹了我國刑法中的罪責(zé)自負(fù)的刑事責(zé)任原則和適用刑罰的目的。因為由犯罪的法人承擔(dān)刑事責(zé)任，而不是由法人中的普通成員或其他法人承擔(dān)刑事責(zé)任，這當(dāng)然是符合罪責(zé)自負(fù)原則的；而對犯罪的法人適用刑罰制裁，可以預(yù)防該法人再次實施犯罪，又可以警戒其他法人不要犯罪，這就體現(xiàn)了刑罰預(yù)防犯罪的目的。（4）把法人作為犯罪主體，可以解決刑罰適用問題。采用兩罰制就可以解決這一問題，對法人適用罰金刑，對直接責(zé)任人員既可以適用人身刑也可以適用財產(chǎn)刑。（5）外國立法例和刑法理論上關(guān)于法人可以成為犯罪主體被追究刑事責(zé)任的規(guī)定和主張，可以為我國所參考和借鑒［11］（P485-486）。

我們認(rèn)為，盡管立法者采納了法人犯罪肯定說，以致我國1997年刑法典規(guī)定的單位可以構(gòu)成的犯罪已達(dá)百余種，但是法人犯罪否定說提出的反對理由并未像肯定說所說的那樣都得到了圓滿的解決。例如規(guī)定國家機關(guān)也可以成為單位犯罪的主體就存在突出的問題：（1）國家機關(guān)不具有產(chǎn)生犯罪意思的動機和可能性。因為國家機關(guān)是代表國家行使管理職能的機關(guān)，它在活動中體現(xiàn)的是國家的意志，這種意志與犯罪意志不能共存。我們知道，犯罪是嚴(yán)重反抗現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系的行為，而國家機關(guān)卻是維護現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系的機器，二者是互相矛盾，互不相容的。（2）司法操作上具有極大的困難。如果被告人是公安機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)自身，將會很難處理。即使能夠?qū)徖恚珜覚C關(guān)判處罰金有國家自我處罰的嫌疑。因為盡管國家機關(guān)有一定的經(jīng)費，但并沒有自己所有的獨立的財產(chǎn)，國家機關(guān)只能用財政撥款來繳付罰金。但罰金又要上繳財政，這等于是國家在自我懲罰，是這個口袋出，那個口袋進。如果不單獨撥款，而是從該機關(guān)的辦公經(jīng)費中拿，則勢必影響國家機關(guān)的正常職能活動，并最終損害國家自身的利益。（3）追究國家機關(guān)的刑事責(zé)任，會招致一系列嚴(yán)重的后果。如果國家機關(guān)被定罪，那么它還有什么威信去履行自己的職能？如果公安局曾經(jīng)被定罪，它還怎么去維護社會治安、偵破犯罪活動？如果法院曾經(jīng)被定罪，它以后如何進行審判工作，誰還會相信其是正義的審判呢？如果監(jiān)獄曾經(jīng)被定罪，它還怎么去改造其他的犯罪分子呢？事實上，一度備受關(guān)注的2006年新疆烏魯木齊鐵路中級人民法院因涉嫌單位受賄被起訴后來又經(jīng)中央政法機關(guān)協(xié)調(diào)予以撤訴的案件，便集中反映了有關(guān)單位犯罪中包含機關(guān)犯罪之立法的尷尬和司法的困惑。總之，我們認(rèn)為，在我國刑法中如此大量而粗糙地規(guī)定單位犯罪，不是一個值得稱道的立法取向。對此應(yīng)當(dāng)在調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，從立法上予以果斷刪除。

四、刑罰體系的調(diào)整與完善問題

刑罰體系，是指立法者從有利于發(fā)揮刑罰的功能和實現(xiàn)刑罰的目的出發(fā)，選擇一定的懲罰方法作為刑罰方法并加以歸類，由刑法依照一定的標(biāo)準(zhǔn)對各種刑罰方法進行排列而形成的刑罰序列［12］（P447）。刑罰體系的確立是一項重要的刑事法治活動。因此，一個國家所確立的刑罰體系是否科學(xué)，對于整個刑事法治進程具有十分重要的意義。我國現(xiàn)行的刑罰體系，是在同犯罪作斗爭的長期過程中，適應(yīng)實際的需要和總結(jié)刑罰實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上逐漸形成的［13］（P102-103），體現(xiàn)出相當(dāng)?shù)目茖W(xué)性，各刑種之間基本形成了由輕到重的合理階梯和嚴(yán)密體系。不過，從現(xiàn)今刑罰體系科學(xué)的眼光來審視，該刑罰體系也還存在如下值得檢討之處：（1）存在重刑主義傾向，死刑、無期徒刑和長期有期徒刑占有相當(dāng)大的比重，與當(dāng)今國際社會輕刑化的趨勢不合拍；（2）刑罰種類及刑罰制度存在失調(diào)現(xiàn)象，尤其是“死刑過重，生刑過輕”的弊端較為顯著；（3）在分則中對某些具體罪名的刑罰規(guī)定仍然存在粗疏之處，與司法實際需求脫節(jié)；（4）刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)存在不協(xié)調(diào)，與刑罰目的的要求不相稱。

其實，從世界尤其是當(dāng)今法治發(fā)達(dá)國家刑罰史的歷史嬗變來看，其刑罰沿革經(jīng)歷了一個從古代生命刑為中心，到近代的自由刑為中心，再到現(xiàn)代的自由刑與財產(chǎn)刑、資格刑并重，并逐步向財產(chǎn)刑、資格刑為中心過渡的過程。我們認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)以最高人民法院2007年收回死刑核準(zhǔn)權(quán)為契機，積極革新我國現(xiàn)行的以自由刑為中心且生命刑還占有相當(dāng)比重之刑罰體系，勇于直面目前國內(nèi)還較為普遍存在的對死刑過度依賴甚至迷信的現(xiàn)狀，并予以理性的反思和積極而慎重的改革，從而促進我國現(xiàn)行刑罰體系朝著更加科學(xué)合理的方向發(fā)展。

一方面，最高人民法院收回死刑核準(zhǔn)權(quán)，并且嚴(yán)格限制適用死刑，必然導(dǎo)致某些死刑罪名不必再適用死刑，而是適用自由刑，包括無期徒刑和有期徒刑。在這種情況下，我國刑法典有必要適當(dāng)延長有期徒刑的法定最高期限，以服務(wù)于限制與廢止死刑的實際需要。這樣才能有效地彌補我國現(xiàn)行刑罰體系存在的“死刑過重、生刑過輕”之結(jié)構(gòu)性缺陷，也才能堅定地貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，保障刑罰應(yīng)有的威懾力，同時也有助于安撫社會情緒，保持社會的穩(wěn)定。我們主張，從限制和替代死刑的適用出發(fā)，可考慮將有期徒刑的最高法定期限改為25年；數(shù)罪并罰時，則可考慮延長至30年。

另一方面，最高人民法院收回死刑核準(zhǔn)權(quán)之后，還應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制減刑、假釋的適用。而且還應(yīng)該提高減刑、假釋后實際執(zhí)行的刑期，例如可以將現(xiàn)行刑法典所規(guī)定的“不能少于原判刑期的二分之一”提高到“四分之三”。判處無期徒刑的，則可將其實際執(zhí)行的刑期，由10年提高到20年或30年。甚至可以對本該適用死刑的某些極其嚴(yán)重的犯罪情形，在廢止其死刑后，禁止假釋并限制減刑。立法也可以授權(quán)審判機關(guān)根據(jù)犯罪人之罪行排除減刑、假釋的適用。

五、社區(qū)矯正問題

近幾十年來，伴隨著人類法治文明的進程，世界各國都在不斷進行刑罰制度的創(chuàng)新，嘗試用更加有效、人道、文明的方式處理犯罪和犯罪人。社區(qū)矯正就是在這樣的背景下誕生的一種對犯罪人的新的處遇方式。從國際社會的發(fā)展趨勢來看，刑罰制度已經(jīng)逐步從以監(jiān)禁刑為主的階段進入以非監(jiān)禁刑為主的階段。在許多國家，適用社區(qū)矯正的人數(shù)已大大超過監(jiān)禁人數(shù)，社區(qū)矯正取得了良好的社會效益。社區(qū)矯正不僅意味著刑罰執(zhí)行方式的改進，它還涉及刑罰觀念的變化、刑事政策的調(diào)整、刑事立法的完善等重大問題。它作為一種非監(jiān)禁型刑罰措施，集中體現(xiàn)了謙抑思想和行刑的人道價值，代表著犯罪矯正的未來進步走向。

由于社區(qū)矯正制度具有降低行刑成本和有效改造罪犯等多方面的優(yōu)勢，近年來它也開始受到我國法律實務(wù)界和理論界的關(guān)注。在我國發(fā)展社區(qū)矯正，關(guān)系到我國刑罰制度在整體上的文明與進步。從現(xiàn)實情況看，我國社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型、市民社會的壯大以及社區(qū)建設(shè)的蓬勃發(fā)展，為大力發(fā)展社區(qū)矯正提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)。而“寬嚴(yán)相濟刑事政策”的提出，則為我國大力發(fā)展社區(qū)矯正制度提供了新的契機和強大動力。因此，社區(qū)矯正制度在我國必將有著廣闊的發(fā)展前景。

2003年7月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》后，正式開始了以北京、上海等六個省市為試點的社區(qū)矯正工作。2005年司法部又發(fā)出文件將社區(qū)矯正工作的試點省市增加到18個。審視我國當(dāng)前社區(qū)矯正制度試點工作，可以發(fā)現(xiàn)其存在如下主要問題：（1）現(xiàn)行法規(guī)規(guī)定的社區(qū)矯正措施種類太少。目前，屬于社區(qū)矯正范疇的刑種和行刑方式只有管制、緩刑、假釋、剝奪政治權(quán)利和監(jiān)外執(zhí)行，而且對緩刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行等的適用條件的限制也較為苛刻。（2）社區(qū)矯正的適用對象范圍較為狹窄，適用數(shù)量不多。（3）在社區(qū)矯正的管理機制方面，缺乏專門的社區(qū)矯正執(zhí)行機關(guān)和專業(yè)的矯正工作人員。（4）適用社區(qū)矯正的程序不完善，監(jiān)督機制也不健全。（5）與社區(qū)矯正有關(guān)的犯罪者人格調(diào)查和矯正對象分類制度尚未建立。這些問題都嚴(yán)重制約了我國社區(qū)矯正制度的進一步發(fā)展。

事實上，我國社區(qū)矯正制度發(fā)展中所存在的上述問題大多需要從立法上予以解決。針對當(dāng)前已提上議程的社區(qū)矯正立法，我們初步提出如下建議：（1）從發(fā)展的眼光來看，在社區(qū)矯正立法問題上，將來應(yīng)當(dāng)制定一部涵蓋獄內(nèi)行刑和獄外矯正的綜合性的矯正法典。不過，作為近期的立法目標(biāo)，可以考慮先把社區(qū)矯正立法作為一種與監(jiān)獄立法并行的法律形式，制定出專門的《中華人民共和國社區(qū)矯正法》，為社區(qū)矯正制度的發(fā)展提供法律依據(jù)和法律指導(dǎo)。（2）由司法行政部門作為執(zhí)行主體統(tǒng)一負(fù)責(zé)社區(qū)矯正的執(zhí)行工作。同時，應(yīng)將社區(qū)矯正工作與監(jiān)獄改造工作分開，單獨設(shè)置社區(qū)矯正局作為專門的社區(qū)矯正管理執(zhí)行機構(gòu)。（3）從我國當(dāng)前國家機構(gòu)設(shè)置和社區(qū)矯正工作的需要出發(fā)，我國當(dāng)前的社區(qū)矯正工作應(yīng)確立以垂直領(lǐng)導(dǎo)為主、以平行領(lǐng)導(dǎo)為輔的雙重領(lǐng)導(dǎo)體制。（4）應(yīng)該設(shè)置完善的社區(qū)矯正的工作程序，將矯正對象的確定、接收以及矯正的執(zhí)行、監(jiān)督、解除等各個環(huán)節(jié)緊密銜接起來。（5）明確社區(qū)矯正的基本工作制度、保障機制和工作人員的法律責(zé)任。（6）暫予監(jiān)外執(zhí)行、剝奪政治權(quán)利以及罰金刑由于其自身的特點而不宜列為社區(qū)矯正的對象，但應(yīng)把部分勞動教養(yǎng)對象納入社區(qū)矯正的適用范

圍。（7）明確設(shè)定我國社區(qū)矯正對象的權(quán)利義務(wù)［14］（P166-186）。

六、國際公約在刑事法領(lǐng)域的貫徹問題

刑事法治的發(fā)展進步，首先應(yīng)立足于本國的基本國情，而不能人云亦云，更不能全盤西化。但是，這也決不意味著可以罔顧國際規(guī)則和國外先進經(jīng)驗而固步自封、閉門造車、自行其是。只有放眼世界，以開闊的視野科學(xué)地吸納人類社會先進的法治理念和原則，剔其糟粕，取其精華，才能構(gòu)建富強、文明、民主的社會主義法治國家。而且，我國作為負(fù)責(zé)任的大國，只有本著國際視野，切實遵循國際刑事司法準(zhǔn)則，才能獲得更高的國際聲望。事實上，聯(lián)合國數(shù)十年來為改進全球刑事司法和預(yù)防犯罪作了不懈的努力，其制定的有關(guān)國際公約對各國刑事立法和刑事政策均具有指導(dǎo)的意義。而我國作為聯(lián)合國安理會常任理事國，近年來一直積極參與國際事務(wù)，并積極簽署加入了諸多聯(lián)合國公約。不過，由于我國社會發(fā)展尚處于社會主義初級階段，在文化傳統(tǒng)、社會政策、經(jīng)濟發(fā)展等方面與發(fā)達(dá)國家仍存在差異，因此，吸收與貫徹有關(guān)國際公約規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范以改革我國相關(guān)國內(nèi)立法，依然是今后我國刑事法治發(fā)展進步所面臨的重要任務(wù)。比如，我國尚未批準(zhǔn)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，這說明我國在刑事法治進程中還需要進一步解決與該公約確立的標(biāo)準(zhǔn)全面接軌的問題；我國雖已加入《聯(lián)合國反腐敗公約》和《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》等，但在立法和實踐中要全面貫徹這些公約，我國還需要付出長期的巨大的努力。這里僅就其中比較突出的懲治恐怖主義問題與國際刑事司法協(xié)助問題作簡要介紹。

（一）懲治恐怖主義犯罪問題

我國政府歷來旗幟鮮明地反對一切形式的恐怖主義，并斷然采取有效措施防范和打擊恐怖活動犯罪?！?11”事件以來，中國進一步加強了反恐工作，修改了有關(guān)懲處恐怖活動犯罪的法律，建立、健全了反恐工作協(xié)調(diào)機制，采取了一系列防范恐怖活動的措施，嚴(yán)厲打擊各種暴力恐怖活動，有力地維護了國家安全、社會穩(wěn)定和人民生命財產(chǎn)安全。同時，中國支持并認(rèn)真執(zhí)行聯(lián)合國及安理會通過的一系列關(guān)于反對恐怖主義問題的決議，積極參與國際反恐怖主義合作。我國政府主張，國際社會應(yīng)加強對話和磋商，共同防范和打擊國際恐怖活動，努力消除產(chǎn)生恐怖主義的根源①。當(dāng)然，反對恐怖主義犯罪要標(biāo)本兼治，綜合運用法律、政治、經(jīng)濟、軍事等各種措施。而法律措施無疑是其中不可或缺的基本對策。但通過與國際刑法規(guī)范以及國外相關(guān)立法的比較，不難發(fā)現(xiàn)，我國懲治恐怖主義犯罪的立法遠(yuǎn)未盡善盡美，尚有諸多亟待完善之處。

對于我國反恐怖主義立法，理論界主要存在以下幾種觀點：第一種觀點認(rèn)為，除刑法中的相關(guān)規(guī)定外，我國并不存在其他的反恐怖主義立法，并指出：“我國對恐怖主義的原則立場反映在我國刑法和我國所締結(jié)或加入的有關(guān)反恐怖主義國際公約中?！保?5］第二種觀點則認(rèn)為，我國反恐怖主義立法由刑法、反洗錢法律法規(guī)和保護航空法律法規(guī)所組成［16］（P296-304）。我們認(rèn)為，這兩種觀點均具有一定的合理性，但也都存在值得商榷之處：一方面，鑒于刑法在我國法律體系中的重要地位，以及《中華人民共和國刑法修正案（三）》的集中性反恐規(guī)定，就容易使人們將刑法等同于反恐怖主義立法。這兩種觀點都注意到了刑法在反恐怖主義立法中的特殊地位，這是值得肯定的。另一方面，第一種觀點將刑法等同于反恐怖主義立法，顯然是片面的；第二種觀點雖將反恐怖主義立法的范圍擴大至部門規(guī)章，也還不夠全面。我們認(rèn)為，我國反恐怖主義立法的內(nèi)涵極為豐富，以效力等級為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等，以反恐職能為標(biāo)準(zhǔn)，則可以分為預(yù)防、處置、制裁、恢復(fù)等內(nèi)容，我們不能將視野局限于某一部門法，也不能將反恐怖主義法等同于反恐怖主義犯罪法。我國目前尚不存在專門的反恐法律，而是由法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章等共同發(fā)揮著反恐怖主義職能?？傮w看來，我國反恐怖主義立法可分為預(yù)防法、處置法、制裁法和恢復(fù)法四大模塊，它們相互銜接、相互配合，共同發(fā)揮著反恐怖主義的法律職能。

法律的精確性取決于法律之獲得有效執(zhí)行［17］（P16）。評價反恐怖主義立法的標(biāo)尺，也只能是我國的反恐怖主義實踐。事實上，我國反恐怖主義立法尚存在與實踐相矛盾之處：首先，迄今為止，除少數(shù)零散條款外，我國的專門反恐立法幾乎處于空白狀態(tài)；其次，除刑法等少數(shù)法律存在專門內(nèi)容外，其他法律并未突出反恐怖主義之特殊性，這就會造成法律適用中的名實不符；最后，在我國反恐怖主義立法中，一個突出的問題就是缺乏基礎(chǔ)性概念的界定，從而導(dǎo)致相關(guān)規(guī)定的可操作性不強。

關(guān)于反恐立法的完善，我們主張：（1）在憲法中增設(shè)反對恐怖主義的明確依據(jù)。具體而言，可以考慮在我國憲法序言第十二自然段中，增加反對恐怖主義的內(nèi)容，即：“堅持反對帝國主義、霸權(quán)主義、殖民主義、恐怖主義，加強同世界各國人民的團結(jié)……”（2）進行專門的反恐怖主義立法。這是有效預(yù)防、打擊恐怖主義的必然要求。我們認(rèn)為，我國未來的反恐怖主義法應(yīng)涉及多個部門法，在明確基礎(chǔ)性概念之后，應(yīng)兼具預(yù)防、處置、制裁與補償?shù)葍?nèi)容。（3）重構(gòu)我國反恐怖主義立法格局。我們認(rèn)為，完善我國反恐怖主義立法的關(guān)鍵，就在于建構(gòu)“以憲法為依據(jù)，以反恐怖法為主導(dǎo)，諸法配合”的反恐怖主義立法新格局。

（二）國際刑事司法協(xié)助問題

國際刑事司法協(xié)助，是指世界各國或者地區(qū)之間為有效地制裁國際犯罪行為，依據(jù)國際條約規(guī)定或雙邊互惠原則，直接或在國際組織協(xié)調(diào)下進行的刑事司法互助，代為履行一定訴訟事務(wù)的司法制度［18］（P30-31）。國際刑事司法協(xié)助有狹義和廣義之分。狹義的刑事司法協(xié)助在理論上也被稱為“小司法協(xié)助”，它的范圍主要包括：刑事訴訟文書的送達(dá)、調(diào)查取證、解送被羈押者出庭作證、移交物證和書證、凍結(jié)或扣押財產(chǎn)、提供法律情報等；廣義的刑事司法協(xié)助有時也被稱為“刑事司法合作”，它的范圍包括引渡、小司法協(xié)助、相互承認(rèn)與執(zhí)行刑事判決和刑事訴訟移管等［19］（P269）。開展刑事司法協(xié)助，既是發(fā)展國家間友好往來的需要，也是互惠互助地完成涉外刑事案件追訴活動的需要，特別是在懲治國際犯罪的情況下，更是維護世界各國共同利益、保證刑事訴訟順利進行的需要。

我國現(xiàn)行《憲法》、《刑事訴訟法》、《締結(jié)條約程序法》以及《引渡法》等，都對國際刑事司法協(xié)助作出了具體的規(guī)定。20世紀(jì)80年代中期以來，隨著參與國際社會聯(lián)合打擊國際犯罪的活動不斷深入，以及懲罰跨國性犯罪的客觀需要日趨突出，我國與世界各國之間進行刑事合作亦不斷加強。截至2007年8月31日，我國已經(jīng)與57個國家締結(jié)了90項包含司法合作內(nèi)容的雙邊條約（協(xié)定），其中涉及刑事司法協(xié)助的條約40項，引渡條約31項，移管被判刑人條約5項。此外，我國還加入了《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯(lián)合國反腐敗公約》等近20項包含刑事司法合作內(nèi)容的多邊國際公約［20］。這些司法協(xié)助條約以及相關(guān)國際公約，在我國司法機關(guān)與外國司法機關(guān)之間開展刑事司法協(xié)助、聯(lián)合制裁跨國性犯罪等方面，發(fā)揮了積極的作用。而近年來愈益凸顯的貪官外逃現(xiàn)象，則使我國對外強化刑事司法協(xié)助變得更加重要。

同時，也應(yīng)當(dāng)看到，我國目前的國際刑事司法協(xié)助活動在某些方面還不夠規(guī)范，有待進一步完善。具體表現(xiàn)在：（1）有關(guān)刑事司法協(xié)助的國內(nèi)立法缺位，已經(jīng)影響了我國開展國際刑事司法合作活動，影響到我國對公約項下國際義務(wù)的切實履行。（2）在我國與外國簽訂有關(guān)刑事司法協(xié)助方面的條約時，沒有一個統(tǒng)一的中央機關(guān)來代表中華人民共和國；而且，在與外國開展刑事司法協(xié)助時，也缺乏一個統(tǒng)一的中央機關(guān)進行對外聯(lián)系。這不僅在一定程度上影響了我國與外國有關(guān)刑事司法協(xié)助條約的簽訂，同時也不可避免地影響到我國與外國簽訂的有關(guān)刑事司法協(xié)助的條約在內(nèi)容上的一致性，難以規(guī)范有關(guān)刑事司法協(xié)助的活動①。（3）在我國與外國簽訂的有關(guān)刑事司法協(xié)助的條約中，對刑事司法協(xié)助的范圍，雖然都采用了狹義的司法協(xié)助的觀點，但在其具體內(nèi)容上也還存在著某些差別。（4）在我國與外國簽訂的某些刑事司法協(xié)助條約中，存在人為地使到我國境內(nèi)出庭作證和協(xié)助調(diào)查取證的人員在免予追究刑事責(zé)任方面受到不同等待遇的規(guī)定。（5）我國與外國簽訂的有些刑事司法協(xié)助條約的語言運用有欠規(guī)范。（6）對于外逃貪官的追訴制度和刑事司法合作制度有待進一步完善。鑒此，我們初步提出如下建議：（1）為了保障國際刑事司法協(xié)助的正常進行，加強懲罰犯罪方面的國際合作，應(yīng)著手制定專門的《國際刑事司法協(xié)助法》；（2）由法律來規(guī)定我國對外開展刑事司法協(xié)助的“中央機關(guān)”，避免“政出多門”；（3）確立我國與外國進行刑事司法協(xié)助的一般原則和程序規(guī)則［21］（P67）；（4）在建立預(yù)警、反洗錢等預(yù)防機制以防止貪官外逃的同時，爭取與更多的發(fā)達(dá)國家簽署司法協(xié)助條約（協(xié)定），靈活運用其中的量刑承諾，有效追緝外逃貪官②。

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［責(zé)任編輯李宏弢］

Investigation into the Significant Practical Issues

in Criminal Legislative Field of China

ZHAO Bing-zhi

（Scientific Institute for Criminal Law, Beijing Normal University, Beijing 100875, China）

Abstract: The criminal legislation is the basis and beginning of criminal rule of law. The development of criminal rule of law relies on a scientific, democratic and modernized criminal legislation. At present, we have these significant practical issues in our criminal legislative field, to which particular attention should be paid: first, the issue of criminalization and decriminalization; second, the criminal responsibility of juvenile offenders; third, the issue of unit crime; forth, the adjustment and perfection of the present penalty system; fifth, the issue of community correction; sixth, the implementation of international convention in criminal field of China.

Key Words: criminal legislation; significant practical issues; criminal rule of law