摘要：勞務(wù)派遣的產(chǎn)生和制度演進是勞動力市場趨向靈活的產(chǎn)物，其雇傭和使用相分離、關(guān)涉勞務(wù)派遣單位、派遣勞工及用工單位三方主體的法律特征使其與僅涉及雇主和勞工兩方主體的傳統(tǒng)典型勞動雇傭有較大差異。勞務(wù)派遣在各國勞動力市場上發(fā)揮的不是主力作用，應(yīng)當(dāng)充分認識其所具有的雙面性，限制其干擾勞動關(guān)系穩(wěn)定、損害勞動力市場健康、持續(xù)發(fā)展秩序的消極影響。在勞務(wù)派遣的制度設(shè)計中應(yīng)從市場準入、行業(yè)分布范圍及派遣期限等方面予以規(guī)制，建立勞務(wù)派遣與典型雇傭之間銜接的良好機制。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；非典型雇傭；典型雇傭

中圖分類號：D922.3

文獻標識碼：A

傳統(tǒng)典型勞動關(guān)系只涉及兩方主體：雇主(我國稱之為用人單位)與雇員或勞動者，“作為勞動法調(diào)整對象的勞動關(guān)系，是指勞動力所有者(勞動者)與勞動力使用者(用人單位)之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系”。自20世紀中期以來，科技進步、貿(mào)易發(fā)展等諸多因素推動經(jīng)濟逐步實現(xiàn)全球一體化，在此過程中，企業(yè)為降低成本和提高競爭力，不斷擴大使用非典型雇傭形態(tài)(Atypical Employmentor Non-standard Employment)，即“在‘勞務(wù)經(jīng)濟化’的社會，許多勞動者不再像傳統(tǒng)的工廠時代直接受雇于使用者，而是在雇傭者之外的第三者的指揮監(jiān)督下為該第三者提供勞動?！眲趧?wù)派遣的產(chǎn)生和發(fā)展對以傳統(tǒng)典型雇傭為主體的勞動力市場形成了沖擊。

一、勞務(wù)派遣制度的發(fā)展歷程

(一)勞務(wù)派遣在國外的產(chǎn)生和發(fā)展

勞務(wù)派遣關(guān)系涉及勞動者、派遣單位、用工單位三方主體，通常由派遣單位同勞動者簽署勞動合同，確立派遣單位與勞動者之間的勞動關(guān)系，派遣單位與用工單位簽署派遣協(xié)議將勞動請求權(quán)轉(zhuǎn)移至用工單位，用工單位向派遣單位支付使用勞動力的對價，派遣單位承擔(dān)勞動者的工資和社會保險待遇等。勞務(wù)派遣顯著的法律特征是勞動力的雇傭和使用的分離，派遣單位本身不直接從事生產(chǎn)活動而是通過向用工單位提供勞動力服務(wù)來謀取利益，這無異于將勞動視為商品通過轉(zhuǎn)讓牟利的商品交易行為。這種用工模式在世界范圍內(nèi)最早在20世紀20年代的美國出現(xiàn)，但在其后的相當(dāng)長時期內(nèi)絕大多數(shù)國家這種用工模式是不被認可的。1919年國際勞工組織成立文件《國際勞工組織憲章》規(guī)定了國際勞工組織的9項原則，包括：“在法律和事實上，人的勞動不應(yīng)視為商品；”同年國際勞工組織《失業(yè)建議書》(第l號)提出，禁止設(shè)立收費(或營利)的職業(yè)介紹所，要求對既存的介紹所實行營業(yè)執(zhí)照的許可制并盡快制定廢止措施。1944年國際勞工組織通過了著名的《費城宣言》(Declaration 0fPhiladelphia)，明確指出：“勞動不是商品。因此，在20世紀中期以前，勞務(wù)派遣無論在道德上還是在法律層面都沒有獲得正當(dāng)化待遇。

直至20世紀中期以后，在企業(yè)界強調(diào)降低成本、增強競爭力的壓力推動下，各國開始出現(xiàn)大量使用勞務(wù)派遣的現(xiàn)象，相應(yīng)的立法需求隨之出現(xiàn)，各國陸續(xù)進行了勞務(wù)派遣方面的立法。

針對勞務(wù)派遣業(yè)快速發(fā)展的現(xiàn)實，意識到在發(fā)揮勞動力市場功能方面保持靈活性的重要意義，并且認識到私營就業(yè)代理機構(gòu)運營環(huán)境的巨大變化，國際勞工組織承認私人就業(yè)代理機構(gòu)在勞動力市場中扮演著重要的角色?；谝陨险J識，國際勞工組織1997年通過了第181號公約，即《私營就業(yè)代理機構(gòu)公約》，開始承認“私人就業(yè)代理機構(gòu)”為“雇主”，將勞動派遣機構(gòu)納入私人就業(yè)機構(gòu)的范圍，并對勞動派遣相關(guān)事項作了規(guī)定：勞動派遣機構(gòu)與用人單位應(yīng)確定并分擔(dān)以下責(zé)任：集體談判、最低工資、工作時間及其他工作條件、法定社會保障津貼、培訓(xùn)機會、職業(yè)安全及健康保護、職業(yè)災(zāi)害和職業(yè)病補償、欠薪補償和職工權(quán)益保護等；同時，還對某些特定類型的經(jīng)濟活動和職工的勞動派遣活動進行了限制性規(guī)定。

美國在20世紀20年代出現(xiàn)了世界上最早的勞務(wù)租賃機構(gòu)。但直到20世紀70年代，勞務(wù)派遣才得到大量發(fā)展。根據(jù)美國聯(lián)邦勞工部勞動統(tǒng)計局的統(tǒng)計數(shù)字，2005年2月，全美有570萬非正式職工，約占全國職工總數(shù)的4％，其中，勞務(wù)派遣職工120萬，占全部職工的0.9％。勞動統(tǒng)計局還發(fā)現(xiàn)。派遣職工主要集中在行政輔助性工作與短工兩類，其工資為傳統(tǒng)工人工資的60％；對于勞務(wù)派遣，美國以“雇傭自由”為原則沒有加以限制，也沒有制定專門法律，而是停留在典型雇傭形態(tài)法律規(guī)制的范疇內(nèi)，即現(xiàn)行勞動法令針對的仍是全時或全年為單一雇主提供勞動的形態(tài)，派遣勞工仍需運用與典型雇傭勞工相同的法律維護自身的權(quán)益。在具體司法實踐上，是從落實“責(zé)任”的角度，通過法院判決救濟勞工的利益。主要體現(xiàn)為兩個方面：一是在職業(yè)災(zāi)害補償(工傷補償)方面。如果派遣機構(gòu)沒有為派遣勞工購買職業(yè)災(zāi)害保險，導(dǎo)致派遣勞工無法得到充分的補償，要派機構(gòu)即須負擔(dān)“次要雇主責(zé)任”；二是在最低工資方面，要派機構(gòu)與派遣機構(gòu)皆有遵守最低工資制度的義務(wù)，如果派遣機構(gòu)給付派遣勞工的工資低于最低工資，要派機構(gòu)即須為派遣機構(gòu)的違法行為承擔(dān)“共同雇主責(zé)任”。此外，在遵守職業(yè)安全衛(wèi)生法方面，派遣機構(gòu)與要派機構(gòu)同樣承擔(dān)共同雇主責(zé)任”。

自20世紀70年代起，歐洲工業(yè)化國家紛紛進入老齡化社會，新增勞動力不足，對于境外勞動力的需求急劇增加，而高福利使得這些國家又不愿意承擔(dān)大量移民所帶來的本已沉重的福利負擔(dān)，于是跨境勞務(wù)派遣應(yīng)運而生。它一方面滿足了本國的勞動力需求，另一方面又不會增大本國福利體系的負擔(dān)，甚至有些還降低了本國的勞動力成本。歐盟成員國被要求制定國內(nèi)法，要求雇主為派遣勞工和固定工提供平等待遇避免在基本工作條件，例如工資和假日等方面產(chǎn)生歧視。經(jīng)過6年的討論后，歐盟2008年秋季通過了《臨時代理機構(gòu)勞動者條例》(以下簡稱條例《條例》)明確規(guī)定成員國應(yīng)確保派遣勞工同固定職工享受平等待遇。德國和荷蘭走在立法前列，在法國派遣勞工僅僅被限制在補充由于生育和照顧孩子等原因產(chǎn)生的工作空缺崗位，對于勞工派遣所產(chǎn)生的關(guān)系的法律調(diào)整，歐洲國家較之其他國家和地區(qū)更為規(guī)范。

根據(jù)1947年制定的《職業(yè)安定法》，日本一直禁止勞動力派遣行為。1966年一家美國公司manpower進入日本從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，為當(dāng)時的《職業(yè)安定法》禁止，不得已依據(jù)日本《民法》第632條(承包契約)的規(guī)定，作為長期業(yè)務(wù)承包業(yè)的業(yè)者，以承包人身份自己雇傭勞動者，依據(jù)契約內(nèi)容，在訂貨者的事務(wù)所中從事工作。這種名義上稱為“承包契約”，實際上進行勞務(wù)派遣的情況一直持續(xù)到20世紀80年代。面對現(xiàn)實日本不得不在1985年6月制定了《勞動者派遣法》對勞務(wù)派遣進行規(guī)范。自1985年制定頒布《勞動者派遣法》以來，日本的勞務(wù)派遣業(yè)發(fā)展迅速。至1992年，派遣勞工達到654000人，而這一數(shù)字在1986年只有145000。日本的《勞動者派遣法》對勞務(wù)派遣的行業(yè)范圍有所規(guī)范，但隨著勞務(wù)派遣業(yè)的發(fā)展，情況有所變化?！皼]有理由繼續(xù)維持勞動力供需調(diào)整的國家壟斷法制，也沒有理由把勞務(wù)派遣當(dāng)作中間榨取和強制勞動來加以禁止．更沒有理由以防止代替常用雇傭為借口限制派遣。對派遣領(lǐng)域的限制，是對營業(yè)自由的不當(dāng)限制?！币虼耍?986年以來。日本勞務(wù)派遣法在1990、1996、1999、2003年經(jīng)歷四次修訂，對勞務(wù)派遣的范圍和許可都大大放寬。

(二)勞務(wù)派遣在中國大陸的產(chǎn)生和發(fā)展

中國大陸的勞務(wù)派遣業(yè)起源于20世紀70年代末、80年代初的改革開放初期出現(xiàn)的為外資企業(yè)駐華辦事處提供招工服務(wù)的外企服務(wù)公司。根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的暫行規(guī)定》(1980年10月30日發(fā)布)第十一條“常駐代表機構(gòu)租用房屋、聘請工作人員，應(yīng)當(dāng)委托當(dāng)?shù)赝馐路?wù)單位或者中國政府指定的其他單位辦理”。1979年11月中國大陸第一家勞務(wù)派遣企業(yè)——北京人力資源服務(wù)有限公司(FESCO)成立，開始為外國企業(yè)常駐北京代表機構(gòu)提供中方雇員派遣服務(wù)。其時的FESCO是由國家安全局主管。外企服務(wù)公司在政府指導(dǎo)下成立，部分原因是從事勞務(wù)派遣——代表外國企業(yè)雇傭中國員工，但這些員工卻是外企服務(wù)公司的雇員。這類企業(yè)逐漸發(fā)展成人力資源企業(yè)，他們的客戶也不再限制在外企的駐華辦事處。勞務(wù)派遣的迅速發(fā)展來自于20世紀90年代中后期中國經(jīng)濟環(huán)境的大變革的推動，計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的全面轉(zhuǎn)軌、國有企業(yè)改革引起的大量職工的下崗以及農(nóng)村勞動力涌向第二、三產(chǎn)業(yè)使得20世紀90年代中后期的中國就業(yè)問題非常突出。在此過程中民間營利性職業(yè)中介機構(gòu)不斷尋求發(fā)展空間，歷經(jīng)人事外包、社會保險代理等階段后，選擇勞務(wù)派遣將雇主與雇員之間的直接雇傭演變?yōu)殚g接雇傭并使之成為日漸蓬勃之產(chǎn)業(yè)。目前勞務(wù)派遣在我國東部沿海經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的發(fā)展非常迅速，勞務(wù)派遣廣泛分布在服務(wù)業(yè)、制造業(yè)和建筑業(yè)，并逐漸涉足銀行、電信、餐飲、家政、醫(yī)院、郵政、零售業(yè)等諸多行業(yè)?！澳壳拔覈兄破髽I(yè)、事業(yè)、機關(guān)單位的派遣勞動者約有2500萬人，僅全國建筑系統(tǒng)使用各種形式的派遣勞動者就超過1000萬人，而實際用工規(guī)模要遠遠超過這個數(shù)字?！?/p>

二、現(xiàn)有勞務(wù)派遣制度的規(guī)范缺失

1994年頒布的《勞動法》規(guī)范的是典型勞動關(guān)系。對當(dāng)時剛剛萌發(fā)的勞務(wù)派遣業(yè)沒有給予關(guān)注。隨著20世紀90年代中后期經(jīng)濟環(huán)境的巨大變革，勞務(wù)派遣行業(yè)獲得迅猛發(fā)展，但卻陷于無法可依的境況。2008年1月1日生效的《勞動合同法》把這一非典型雇傭模式納入規(guī)范的對象，在全部98個條文中。集中規(guī)范勞務(wù)派遣的有11個條文。但對于這一遠較傳統(tǒng)典型雇傭模式復(fù)雜的非典型雇傭模式而言，勞動合同法關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定存在許多不周延之處。這也從某種程度上解釋了宗旨為穩(wěn)定勞動關(guān)系的《勞動合同法》出臺一年后全國派遣勞工由2000萬劇增到2700萬，勞務(wù)派遣行業(yè)出現(xiàn)井噴式發(fā)展行情的奇怪現(xiàn)象。

(一)勞務(wù)派遣業(yè)的準入規(guī)范欠缺，難以有效保障派遣勞工的合法權(quán)益

在勞務(wù)派遣雇傭模式下，由勞務(wù)派遣單位和派遣勞工簽訂勞動合同確立勞動關(guān)系，勞務(wù)派遣單位是派遣勞工的法律上的雇主。因此，勞務(wù)派遣單位的承擔(dān)責(zé)任的能力對于保障派遣勞工的合法權(quán)益是非常重要的。《勞動合同法》僅僅在第57條對勞務(wù)派遣企業(yè)做了注冊資本和企業(yè)組織形式的限制，規(guī)定“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于50萬元?！彪m然較之前個體勞務(wù)中介也從事勞務(wù)派遣的亂況大幅度提高了準入門檻，但僅僅在組織形式和注冊資本金方面作些規(guī)定并不能約束勞務(wù)派遣單位不會隨意侵害派遣勞動者利益。眾所周知，現(xiàn)階段我國設(shè)立公司的資金可以通過銀行或借貸的方式加以墊付，等到申請設(shè)立公司的手續(xù)完成，公司可以將資金撤回，這種法律漏洞事實存在。即便注冊資金為勞務(wù)派遣單位自有資金，但區(qū)區(qū)50萬元注冊資金對于承擔(dān)數(shù)以百計、千計派遣勞工的工資、社會保險等責(zé)任顯然是難以擔(dān)當(dāng)?shù)?，不良企業(yè)主更可以借有限責(zé)任公司的有限責(zé)任制度安排實施“金蟬脫殼”推卸其對派遣勞工應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。因此，《勞動合同法》第57條的規(guī)定并不能起到過濾財務(wù)不佳的市場主體的作用?？紤]到勞務(wù)派遣中“雇用勞動力”與“使用勞動力”分離的特征，勞務(wù)派遣企業(yè)與普通用工企業(yè)在促進勞動關(guān)系穩(wěn)定上的明顯差別，根據(jù)責(zé)任與利益相一致的原則，法律應(yīng)當(dāng)對勞務(wù)派遣企業(yè)設(shè)立嚴格的準人制度，由專門機關(guān)對從事勞務(wù)派遣的企業(yè)進行財務(wù)狀況、經(jīng)營能力、從業(yè)人員資質(zhì)等方面進行事前審查，實施許可制來嚴格管控勞務(wù)派遣行業(yè)的進入。

由于歷史的原因，在我國現(xiàn)存勞務(wù)派遣企業(yè)中有相當(dāng)數(shù)量的企業(yè)同各級政府的相關(guān)部門、機構(gòu)有密切的聯(lián)系，造成一種“派遣組織公營化”的印象，“有數(shù)據(jù)顯示，目前我國勞務(wù)派遣公司有26158家，其中由勞動保障部門經(jīng)辦或?qū)徟臑?8010家，接近70％。”。大量的勞務(wù)派遣企業(yè)由政府主管部門興辦或者參辦的現(xiàn)象不能不引起擔(dān)憂，對這類企業(yè)主管政府部門如何把握好“既當(dāng)裁判又當(dāng)運動員”的角色，在市場經(jīng)濟體制改革不斷深入、法治體系不斷完善的今天，在一般競爭性領(lǐng)域政府直接參與的法理依據(jù)何在?《勞動合同法》對此采取了回避態(tài)度，國務(wù)院頒布的《勞動合同法實施條例》對此也沒有關(guān)注。

(二)勞務(wù)派遣的行業(yè)范圍界定不明確，導(dǎo)致勞務(wù)派遣的濫用 《勞動合同法》對勞務(wù)派遣的適用范圍的限制主要體現(xiàn)在第66條、67條，“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！薄坝萌藛挝徊坏迷O(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者?！睂τ谂R時性、輔助性或者替代性的準確含義本應(yīng)在隨后頒布的國務(wù)院《勞動合同法實施條例》中明確，但是國務(wù)院《勞動合同法實施條例》回避了這一重要任務(wù)，僅僅在第28條對《勞動合同法》第67條作進一步明確“用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第67條規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位?！庇纱藥淼膭趧?wù)派遣適用范圍的混亂，《勞動合同法》頒布一年內(nèi)全國勞務(wù)派遣勞工的數(shù)量劇增700萬，不少企業(yè)的勞務(wù)派遣用工占其用工總量的50％以上，近來媒體披露的“可口可樂非法用工事件”如果屬實，勞務(wù)派遣用工比例更是達到了驚人的程度，個別工廠高峰時勞務(wù)派遣用工量達到90％以上。

(三)勞務(wù)派遣期限沒有上限，影響勞動關(guān)系穩(wěn)定

《勞動合同法》在第58條第2款對勞務(wù)派遣單位與派遣勞動者之間的勞動合同作出了最低期限規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同，”在第59條對用工單位的派遣期限沒有作出限制性的規(guī)定“勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反責(zé)任。用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議?！崩碚撋嫌霉挝豢梢耘c勞務(wù)派遣單位簽定遠超出兩年的勞務(wù)派遣合同，這意味著一個勞務(wù)派遣工在一家用人單位哪怕做了10年工，對于該用人單位而言，他仍然只是一個派遣工人，他仍然難以享受固定職工的待遇?，F(xiàn)階段中國企業(yè)以追求經(jīng)濟利益最大化為宗旨，承擔(dān)社會責(zé)任意識欠缺，在《勞動合同法》頒布實施前出現(xiàn)的“華為辭職門事件”、“中央電視臺、LG、沃爾瑪、中石化、瀘州老窖等知名企業(yè)裁員事件”等一系列規(guī)避責(zé)任的行為一再揭示這樣一個道理。雖然《勞動合同法》第67條規(guī)定“用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者”，《勞動合同法實施條例》第28條也規(guī)定“用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第67條規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位?！毕拗屏似髽I(yè)自我派遣勞動者，但受逐利動機驅(qū)使，甚至不排除出現(xiàn)用人單位與數(shù)家勞務(wù)派遣公司合謀就其所使用的派遣勞工在數(shù)家派遣公司間輪換，用人單位獲得了長期穩(wěn)定的熟練工人，而勞務(wù)派遣公司也分別避免與派遣勞工簽訂無固定期限勞動合同以避開《勞動合同法》第14條的適用。這種結(jié)果顯然與《勞動合同法》的維護和促進穩(wěn)定勞動關(guān)系的宗旨相背離，也必將從根本上損害派遣勞工的長期發(fā)展利益，并最終影響經(jīng)濟的整體競爭力。

三、勞務(wù)派遣制度完善路徑分析

2008年在我國勞動立法史上意義非常重要，《勞動合同法》、《就業(yè)促進法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》三部重要的勞動法律先后在這一年頒布生效。與《勞動合同法》的適用相配套的國務(wù)院制定的《勞動合同法實施條例》也在2008年9月3日頒布施行。盡管新頒布的勞動法律法規(guī)在一片爭議中頒布實施，但“勞動合同法不會因金融危機而修改”，短期內(nèi)在國家立法層面的修法不現(xiàn)實。作為勞動領(lǐng)域主管政府部門的人力資源和社會保障部擁有制定行政規(guī)章的權(quán)力。勞動領(lǐng)域的行政規(guī)章在勞動實務(wù)中具有相當(dāng)?shù)膱?zhí)行力，亦對人民法院的審理勞動爭議案件具有重要的“參照”作用。最高人民法院的司法解釋在我國司法實務(wù)中一直是作為“依據(jù)”運用。因此，由人力資源和社會保障部制定規(guī)范勞務(wù)派遣行為的行政規(guī)章或者由最高人民法院就《勞動合同法》中有關(guān)勞務(wù)派遣的規(guī)定作出相應(yīng)司法解釋應(yīng)是完善勞務(wù)派遣制度可行之道。具體可考慮對以下幾方面予以嚴格規(guī)范。

(一)嚴格規(guī)范勞務(wù)派遣的市場準入資格，嚴格市場監(jiān)督

作為勞動合同法意義上的用人單位，勞務(wù)派遣公司的承擔(dān)責(zé)任能力、經(jīng)營水平等經(jīng)營要素對派遣勞工的合法權(quán)益能否真正得到尊重和保障至關(guān)重要，因而應(yīng)當(dāng)對派遣公司的市場準入實行嚴格資質(zhì)管理，設(shè)立嚴格的勞務(wù)派遣機構(gòu)的許可和審批制度、制定相應(yīng)標準對包括注冊資本金、風(fēng)險備用金和人員資質(zhì)條件等作出規(guī)范要求。規(guī)范勞務(wù)派遣市場準人資格有資可鑒，日本《勞動者派遣法》第6條詳盡規(guī)定了對申請從事勞務(wù)派遣業(yè)者的資質(zhì)要求，諸如：被判處監(jiān)禁刑以上者不得被許可．被宣告為無民事行為能力人、被監(jiān)護人、破產(chǎn)未被宣告恢復(fù)的不得被許可等等從個人行為到財政狀況等諸多方面。設(shè)置實施許可和審批的機關(guān)可以借鑒日本的規(guī)定，日本《勞動者派遣法》第5條規(guī)定“欲從事勞務(wù)派遣業(yè)者應(yīng)先獲得厚生勞動大臣頒發(fā)許可證書?！庇捎谖覈赜蜻|闊、各地區(qū)發(fā)展不平衡等現(xiàn)實國情的復(fù)雜性，對勞務(wù)派遣單位的市場準入審查和批準可以由各省、自治區(qū)、直轄市人力資源和社會保障廳負責(zé)，以嚴格控制派遣單位的資質(zhì)。在取得勞務(wù)派遣許可證后，由工商行政部門予以登記注冊，方可營業(yè)。根據(jù)《勞動合同法》第57條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)采取公司制的組織形式，即有限責(zé)任公司或股份有限公司，因此，對于在組織形式上不符合要求的從業(yè)單位應(yīng)嚴格禁止。

針對勞務(wù)派遣行業(yè)中眾多的“公營勞務(wù)派遣機構(gòu)”，應(yīng)堅持“政企分離”原則以避免公權(quán)力陷入“既當(dāng)裁判又做運動員”的悖境。實踐中各級地方勞動保障機構(gòu)或直接經(jīng)營或間接參與勞務(wù)派遣，防止公權(quán)力不正當(dāng)干擾勞務(wù)派遣業(yè)正常發(fā)展秩序前提應(yīng)是切斷不當(dāng)利益紐帶，各級地方勞動保障機構(gòu)應(yīng)舍棄部門經(jīng)濟利益，切實履行好勞動力市場正常秩序的保障監(jiān)督職責(zé)。

(二)嚴格規(guī)范勞務(wù)派遣的行業(yè)范圍，明晰勞務(wù)派遣“三原則”

如前所述，勞務(wù)派遣“雇用”和“使用”相分離的模式對傳統(tǒng)的直接雇傭制度形成了沖擊，給勞動者職業(yè)的穩(wěn)定帶來負面影響。目前的規(guī)范缺失已經(jīng)在很多行業(yè)和企業(yè)導(dǎo)致了濫用勞務(wù)派遣的情形，因此，對勞務(wù)派遣行業(yè)適用范圍作適度的限制是必要的。日本《勞動者派遣法》相關(guān)規(guī)定的制定理念和修改經(jīng)驗可資借鑒。1985年日本《勞動者派遣法》制定時，對適用行業(yè)范圍采“原則禁止、例外許可”方式，即除了法律規(guī)定的禁止業(yè)務(wù)(海港運送業(yè)務(wù)、建筑業(yè)務(wù))以及政令指定的禁止業(yè)務(wù)(警備業(yè)務(wù))以外，只有政令指定的適用業(yè)務(wù)對象才被認可為勞動者派遣。如今，經(jīng)過多次修改后的日本《勞動者派遣法》對勞動者派遣業(yè)務(wù)改采“原則自由，例外禁止”原則，即除了法定禁止業(yè)務(wù)(海港運輸業(yè)務(wù)、建筑業(yè)務(wù))、政令指定禁止業(yè)務(wù)(警備業(yè)務(wù)、醫(yī)療業(yè)務(wù))以外，其他業(yè)務(wù)對勞動者派遣業(yè)務(wù)開放經(jīng)營。日本勞務(wù)派遣業(yè)適用范圍逐步開放的審慎態(tài)度應(yīng)為我立法部門借鑒，以盡量避免勞務(wù)派遣的濫用可能帶來的不利影響。

《勞動合同法》第66條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”本條規(guī)定引起爭議較大，原因之一在于其用語與追求準確無歧義的法律語言要求存在距離，用語模糊對于法律的適用帶來困惑，究竟什么樣的崗位可以通過這三個詞語予以限制，必須由有權(quán)機關(guān)給出清晰界定。在《勞動合同法(草案)》征求意見稿中有專家對該條適用提出意見：“臨時性崗位是指工作時間不滿一年的崗位。輔助性崗位是指保安、保潔等非主營業(yè)務(wù)崗位。替代性崗位是指因原崗位員工請假，在此期間無法上崗，需要他人臨時性頂替的工作崗位?！薄秳趧雍贤ā飞搬槍υ摋l規(guī)定，全國人大法工委答復(fù)勞動部給出了明確意見：“所謂輔助性，即可使用勞務(wù)派遣工的崗位須為企業(yè)非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性，指正式員工臨時離開無法工作時，才可由勞務(wù)派遣公司派遣一人臨時替代；臨時性，即勞務(wù)派遣期不得超過6個月，凡企業(yè)用工超過6個月的崗位須用本企業(yè)正式員工。”由于全國人大法工委并非法定的有權(quán)解釋機關(guān)，因此，雖然該答復(fù)被認為符合立法原意，但卻不會產(chǎn)生立法解釋的效力。隨后頒布的《勞動合同法實施條例》則回避了要求對該條規(guī)定明確化的呼聲。至此，在現(xiàn)存規(guī)范中，針對勞務(wù)派遣的適用范圍缺乏明確的具有可實施操作性的規(guī)定，勞動實務(wù)中由于陷于無法可依致使勞務(wù)派遣濫用現(xiàn)象泛濫也就不難理解了。此種情形的延續(xù)損害的只能是正常的勞動力市場秩序，為維護勞動關(guān)系穩(wěn)定計，必須針對《勞動合同法》第66條的規(guī)定明晰化，具體可以全國人大法工委對勞動部的答復(fù)為基礎(chǔ)，進行進一步研究論證后作出明確的規(guī)定。

(三)限制勞務(wù)派遣的期限，規(guī)范勞務(wù)派遣與固定工的轉(zhuǎn)換機制

勞務(wù)派遣是一種非典型用工模式，它的產(chǎn)生和發(fā)展有必然性，但也有不可忽視的缺點。各發(fā)達國家在法律上逐步予以合法化的同時，也不無小心的通過派遣期限的限制來盡量減少其對固定雇傭制度的沖擊，以穩(wěn)定勞動力市場秩序。日本1985年制定的《勞動者派遣法》規(guī)定勞務(wù)派遣公司和用人單位之間的勞動者派遣合同期間的上限為1年。對于派遣公司與派遣勞工簽訂的合同中的自動更新條款，行政解釋上認為是逃脫期間限制，屬違法行為。但由于沒有禁止同一合同的反復(fù)更新，所以根據(jù)勞動省的行政指導(dǎo)，同一登記型有期合同派遣勞動者，原則上在同一場所從事同一勞動不能超過3年，違反此規(guī)定，應(yīng)將雇傭形態(tài)變更為常規(guī)勞動。對此遺漏2003年修訂新法規(guī)定，“關(guān)于派遣就業(yè)的場所和同一業(yè)務(wù)，派遣方不能提供超過1年期間繼續(xù)進行的勞動者派遣”，原則上禁止了合同的更新(第40條2款)。例外的情況有三種諸如：“開始、轉(zhuǎn)換、擴大、縮小、廢止的業(yè)務(wù)。預(yù)定在一定期間可以完成”，派遣期間的上限為3年；“產(chǎn)前產(chǎn)后休假、育兒休假以及類似情況的該勞動者的業(yè)務(wù)”。派遣期間的上限為兩年。因此，根據(jù)日本《勞動者派遣法》的規(guī)定，除了部分例外，派遣期間限定為1年。經(jīng)過1年。用人單位因同一業(yè)務(wù)雇傭勞動者時，有義務(wù)努力雇傭以前從事過這項業(yè)務(wù)的勞動者。

國際勞務(wù)派遣業(yè)協(xié)定(CIETT)在其公布的2009年經(jīng)濟報告中指出，“勞務(wù)派遣業(yè)是全球最大的私營雇主之一，但目前仍然只是影響力有限的正待發(fā)展的產(chǎn)業(yè)一只占日本勞動力總數(shù)的2.1％、歐洲和美國的2.0％。”“派遣勞工的主體是年齡低于30歲的年輕人，各國存在較大性別差異，勞工接受勞務(wù)派遣的主要原因是勞務(wù)派遣給他們提供了一個選擇機會、將勞務(wù)派遣作為尋找固定工作的一種途徑、可以提高工作技能獲得更多收人”“在美國派遣勞工中調(diào)查為什么選擇勞務(wù)派遣時，20％的人認為勞務(wù)派遣能給他們提供職業(yè)指導(dǎo)、17％的人認為勞務(wù)派遣給了他們一份工作、14％的人認為勞務(wù)派遣申請更容易、13％的人認為勞務(wù)派遣可以使他們獲得更好的工作、11％的人認為勞務(wù)派遣減少了找工作的時間、9％的人看中勞務(wù)派遣提供的靈活性安排、7％的人認為勞務(wù)派遣可以讓他們得到及時補償”，在闡述勞務(wù)派遣在勞動力市場中的作用時，報告指出“對于初次就業(yè)的勞動者勞務(wù)派遣可以為其提供第一次工作經(jīng)驗幫助其最終找到固定工作，對于熟練工人而言勞務(wù)派遣可以提供靈活的工作安排、新的改善提高生活水平的機會，對失業(yè)工人勞務(wù)派遣可以提供工作轉(zhuǎn)換機會，對領(lǐng)取退休金的人來說，勞務(wù)派遣可以改善他們的經(jīng)濟狀況?！?/p>

因此，無論基于法律的限制還是派遣員工的真實意愿，勞務(wù)派遣在國外勞動力市場上都是短期的，派遣勞工沒有人愿意長期接受這種雇傭模式。勞務(wù)派遣之所以產(chǎn)生并不斷發(fā)展，原因在于它有效地解決了傳統(tǒng)雇傭模式無法應(yīng)對勞動力市場供給和需求彈性增加的弊端。但其內(nèi)在的弊端使得勞務(wù)派遣不可能讓派遣勞工獲得等同于固定職工的保障，更與國際勞工組織倡導(dǎo)的“體面勞動”的標準相去甚遠。因此，我國應(yīng)在人力資源和社會保障部的行政規(guī)章或司法解釋中明確限制勞務(wù)派遣的時間上限，要求用工單位不得就同一崗位連續(xù)使用派遣勞工，超過一定期限需要繼續(xù)用工的，必須使用固定職工，招收固定職工時應(yīng)優(yōu)先從原來使用的派遣勞工中選拔使用，其中涉及的程序性規(guī)范也應(yīng)詳盡、明確地予以規(guī)范。