于 軍

商業(yè)秘密是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，也是企業(yè)重要的無(wú)形資產(chǎn)，在現(xiàn)代商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中，“商業(yè)秘密”成為能給經(jīng)營(yíng)者帶來(lái)巨大競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的“秘密武器”。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，侵犯商業(yè)秘密案件呈逐年上升的趨勢(shì)。公安經(jīng)偵部門(mén)受理此類案件逐年上升，但立案?jìng)刹榈亩?，破案結(jié)案的少，追究刑事責(zé)任的更少。這主要是由于侵犯商業(yè)秘密案件犯罪主體多元性、犯罪對(duì)象范圍的廣泛性以及在認(rèn)定犯罪中存在的復(fù)雜性所導(dǎo)致的。筆者擬通過(guò)總結(jié)辦理此類案件的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)談?wù)勛约旱膸c(diǎn)淺顯認(rèn)識(shí)。

一、侵犯商業(yè)秘密案中應(yīng)當(dāng)關(guān)注的幾個(gè)問(wèn)題

1993年，我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條中規(guī)定：“商業(yè)秘密是不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”。通過(guò)以上法律可以看出，構(gòu)成我國(guó)法律規(guī)定的商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)具備實(shí)用性和價(jià)值性、管理性、秘密性以及新穎性等基本要件。缺少其中任何一個(gè)條件，都會(huì)喪失商業(yè)秘密的所有權(quán)利。

(一)如何確認(rèn)客戶名單是商業(yè)秘密

客戶名單屬于經(jīng)營(yíng)信息，一般而言，判斷客戶名單的性質(zhì)，從商業(yè)秘密特征的角度去衡量是最常見(jiàn)的判斷方法，如考察客戶名單是否具有秘密性、實(shí)用性、價(jià)值性和管理性。

1、衡量權(quán)利人是否為開(kāi)發(fā)該客戶名單耗費(fèi)了人力和財(cái)力

如果客戶名單僅僅包括眾所周知的信息，且這些信息能被第三人輕易編輯，則該信息不被視為商業(yè)秘密。相反，如果當(dāng)事人在編輯客戶名單時(shí)，除了取材于公共信息，還花費(fèi)了大量的時(shí)間和成本匯編成冊(cè)，并且采取了保密措施，則該客戶名單應(yīng)被視為商業(yè)秘密，受法律保護(hù)。

2、客戶名單是否具有創(chuàng)造性并被權(quán)利人特定化而形成區(qū)別于普通信息的獨(dú)有的信息源

客戶名單最初的來(lái)源可能為普通的公共信息，但如果這些信息經(jīng)過(guò)權(quán)利人的創(chuàng)造被特定化，則可以成為商業(yè)秘密?？蛻裘麊尾⒎鞘菃渭兊目蛻裘Q的列舉，除了客戶名稱之外，它還包括客戶的聯(lián)系方法、客戶的需求類型和需求習(xí)慣、客戶的經(jīng)營(yíng)規(guī)律、客戶對(duì)商品價(jià)格的承受能力等等，這些信息具有特定性。

3、權(quán)利人采取保密措施的程度

該秘密的所有人是否盡到了為了維護(hù)秘密的合理努力，亂丟亂放以及任何人通過(guò)正當(dāng)途徑均可獲得的信息顯然不能構(gòu)成商業(yè)秘密。

滿足以上三個(gè)要件的客戶名單就能成為商業(yè)秘密。因而成都市中級(jí)人民法院在對(duì)郭某侵犯商業(yè)秘密一案的判決中指出：“原告(新都化工)通過(guò)付出勞動(dòng)、金錢(qián)等相當(dāng)?shù)娜肆?、物力努力，使這些客戶從一般的不特定的客戶之中分離出來(lái)，成為了尋找這些客戶的經(jīng)營(yíng)者的特殊客戶群體，原告也通過(guò)保密協(xié)議對(duì)這些客戶群采取了合理的保密措施，該客戶名單構(gòu)成經(jīng)營(yíng)秘密。”

(二)確定商業(yè)秘密是否都必須鑒定

一項(xiàng)技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息是否是商業(yè)秘密是確定侵犯商業(yè)秘密的前提條件。有些學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)秘密必須經(jīng)過(guò)鑒定，是否為商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)由鑒定結(jié)論決定。在實(shí)務(wù)中，不論民事、行政還是刑事案件，凡涉及商業(yè)秘密認(rèn)定的，首先會(huì)委托鑒定機(jī)構(gòu)就涉案商業(yè)秘密是否“不為公眾所知悉”出具鑒定報(bào)告。這是商業(yè)秘密案中最關(guān)鍵的結(jié)論。也有人認(rèn)為商業(yè)秘密無(wú)需經(jīng)過(guò)某一權(quán)威性的商業(yè)秘密鑒定機(jī)構(gòu)來(lái)鑒定，認(rèn)定是否商業(yè)秘密依靠的是取證，而不是哪家權(quán)威機(jī)構(gòu)的鑒定。

筆者以為，是否商業(yè)秘密不應(yīng)當(dāng)完全由鑒定結(jié)論決定。目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)的技術(shù)鑒定只能針對(duì)“專業(yè)技術(shù)事實(shí)”，司法鑒定的實(shí)質(zhì)是一種科學(xué)實(shí)證活動(dòng)，它解決的是一般人所不能解決的“專門(mén)性問(wèn)題”。一般人能經(jīng)過(guò)非專業(yè)性的評(píng)判即可得出分析意見(jiàn)的無(wú)須納入司法鑒定的范疇。

1、經(jīng)營(yíng)信息無(wú)需司法鑒定

商業(yè)秘密中的“經(jīng)營(yíng)信息”大多涉及的是經(jīng)營(yíng)者的客戶名單、經(jīng)營(yíng)計(jì)劃、財(cái)務(wù)資料、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、標(biāo)底、標(biāo)書(shū)等人為因素較大的信息，可以由糾紛的處理者根據(jù)商業(yè)秘密的基本原理及相關(guān)證據(jù)資料并結(jié)合日常生活經(jīng)驗(yàn)、常識(shí)加以評(píng)判，無(wú)需鑒定人運(yùn)用專業(yè)技術(shù)知識(shí)進(jìn)行鑒定。

2、鑒定結(jié)論不是認(rèn)定是否構(gòu)成商業(yè)秘密的必備要件

認(rèn)定商業(yè)秘密應(yīng)從其構(gòu)成要件人手，只要某一技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息符合了秘密性、價(jià)值性、保密性的要求，其即已構(gòu)成商業(yè)秘密，而鑒定結(jié)論作為證據(jù)的一種，其作用在于從司法程序上證明商業(yè)秘密的存在，如果有關(guān)信息符合了商業(yè)秘密的構(gòu)成要件且控辯雙方均對(duì)其予以承認(rèn)，則沒(méi)有必要一定要進(jìn)行司法鑒定。

對(duì)于技術(shù)信息的司法鑒定主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是侵害人使用的技術(shù)信息和權(quán)利人擁有的技術(shù)信息是否相同或近似；二是哪些技術(shù)“要點(diǎn)”是不為公眾所知悉的且是有價(jià)值的。在審查技術(shù)信息是否屬商業(yè)秘密時(shí)，鑒定結(jié)論不是唯一的證據(jù)，其效力的大小、可采性、與其他證據(jù)的效力優(yōu)劣比較，都應(yīng)當(dāng)由司法人員結(jié)合其他證據(jù)作出獨(dú)立判斷。鑒定結(jié)論本身不具備預(yù)設(shè)的證明力，必須要有其他證據(jù)加以佐證。

(三)如何確定重大損失

侵犯商業(yè)秘密罪是指違反國(guó)家商業(yè)秘密保護(hù)法規(guī)，侵犯他人商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的行為。由此可見(jiàn).侵犯商業(yè)秘密罪的行為必須造成重大損失才被刑法所評(píng)價(jià)，對(duì)“損害結(jié)果”的認(rèn)定也就直接影響到行為人的罪質(zhì)。

“重大損失”究竟是指涉案商業(yè)秘密本身的商業(yè)價(jià)值、權(quán)利人本應(yīng)獲取的許可費(fèi)用還是權(quán)利人利潤(rùn)的損失，認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法怎樣呢?筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)商業(yè)秘密是否被公開(kāi)區(qū)分不同情況計(jì)算重大損失。

1、商業(yè)秘密雖被非法竊取、使用.但是還沒(méi)有完全被公開(kāi)的情形

由于商業(yè)秘密此時(shí)還處于相對(duì)保密狀態(tài)之中，涉案的商業(yè)秘密沒(méi)有完全喪失，因此，關(guān)于“重大損失”的認(rèn)定方式，有學(xué)者認(rèn)為可采用以下兩種方式來(lái)認(rèn)定：(1)以商業(yè)秘密權(quán)利人因侵權(quán)為遭受的損失來(lái)認(rèn)定“重大損失”，以權(quán)利人被侵權(quán)后減少的銷售量乘以權(quán)利人被侵權(quán)前的平均銷售利潤(rùn)。(2)以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益來(lái)認(rèn)定“重大損失”。

對(duì)于“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益”，司法實(shí)踐中一般可參照?qǐng)?zhí)行《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定的民事賠償額的計(jì)算方法。根據(jù)《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十條、《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(法釋[2007]2號(hào))第十七條以及《中華人民共和國(guó)專利法》第六十條和《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》(法釋(2001)21號(hào))第二十條的規(guī)定，如果被告人賬目齊全，那么可以將被告人在侵權(quán)期間的實(shí)際非法獲利額認(rèn)定為權(quán)利人的“重大損失”；如果只能查證被告人的銷售收入而無(wú)法確定其生產(chǎn)成本，那么可以根據(jù)權(quán)利人的生產(chǎn)成本來(lái)計(jì)算出被告人牟取的利益；如果只能查證到被告人的銷售數(shù)量，而無(wú)法確定其成本和銷售收入的，那么可以根據(jù)權(quán)利人被侵權(quán)前的平均銷售利潤(rùn)來(lái)確定其利益；如果

無(wú)法確定權(quán)利人的平均銷售利潤(rùn)，那么可以根據(jù)同行業(yè)的平均利潤(rùn)率來(lái)計(jì)算。

2、商業(yè)秘密已被非法公開(kāi)，致使商業(yè)秘密進(jìn)入公知領(lǐng)域的情形

該種情形破壞了商業(yè)秘密的秘密性，從而使商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值喪失殆盡，因此.可將該項(xiàng)商業(yè)秘密商業(yè)價(jià)值的減少作為權(quán)利人的損失。商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值，包括商業(yè)秘密研發(fā)成本、權(quán)利人現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)利益和潛在經(jīng)濟(jì)利益。這應(yīng)根據(jù)該商業(yè)秘密的開(kāi)發(fā)成本、現(xiàn)行市價(jià)及利用周期等因素綜合加以確定。

其中，計(jì)算商業(yè)秘密的研發(fā)成本，一般應(yīng)當(dāng)將權(quán)利人開(kāi)發(fā)投入的全部成本都計(jì)算在內(nèi)，所以前期研究、基礎(chǔ)開(kāi)發(fā)的投入亦應(yīng)當(dāng)計(jì)人開(kāi)發(fā)成本，包括失敗的研制成本。計(jì)算現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)利益，通常包括權(quán)利人銷售減少引起的利潤(rùn)損失，權(quán)利人未得到許可使用費(fèi)的損失以及其他收入的損失，或者商業(yè)秘密公開(kāi)造成的價(jià)值損失。潛在經(jīng)濟(jì)利益的計(jì)算須考慮商業(yè)秘密的利用周期、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的程度、市場(chǎng)前景的預(yù)測(cè)、商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)利用價(jià)值大小、商業(yè)秘密的新穎程度等因素。

司法實(shí)踐中，一般可以委托有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)對(duì)商業(yè)秘密商業(yè)價(jià)值進(jìn)行無(wú)形資產(chǎn)價(jià)值評(píng)估，評(píng)估方法通常有成本法、收益現(xiàn)值法。

(四)如何認(rèn)定采取了保密措施

作為商業(yè)秘密的固有特征。權(quán)利人對(duì)其擁有的技術(shù)或經(jīng)營(yíng)信息采取一定程度的合理的保密措施是該信息構(gòu)成商業(yè)秘密的必備要件。也是司法機(jī)關(guān)審理侵犯商業(yè)秘密案件的事實(shí)基礎(chǔ)。同時(shí)。對(duì)于那些接觸過(guò)商業(yè)秘密的人而言。保密措施的存在是判斷行為人是否存在法律上的保密義務(wù)的主要依據(jù)。司法機(jī)關(guān)據(jù)此判定其泄密行為是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

根據(jù)司法實(shí)踐，權(quán)利人只要采取了下列措施之一，即認(rèn)為采取了保密措施：(I)是否建立了保密規(guī)章制度；(2)是否與相對(duì)人或職工簽訂了保密協(xié)議或提出了保密要求；(3)涉及商業(yè)秘密的特殊領(lǐng)域是否采取了適當(dāng)?shù)墓芾砘蚓浯胧?4)其他為防止泄密而采取的具有針對(duì)性及合理性的保密措施。

二、企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密的途徑與方法

保密措施，作為一種外部行為，是一種可以表示和度量的客觀事實(shí)，在訴訟中就表現(xiàn)為客觀證據(jù)。另外，企業(yè)保密措施嚴(yán)密與否，也將直接影響到今后商業(yè)秘密被侵犯時(shí)，采取補(bǔ)救措施的效果。所以，企業(yè)對(duì)自身的商業(yè)秘密實(shí)施保密措施，是完全必要的。

保密措施可以有兩個(gè)方向：一是權(quán)利人方向，即要求權(quán)利人在特定環(huán)境下采取合理的保密措施；二是義務(wù)人方向，即要求義務(wù)人對(duì)保密措施盡合理注意。關(guān)于措施是否合理。筆者認(rèn)為。以下若干因素可作為對(duì)本案保密性評(píng)判時(shí)參考：(1)權(quán)利人應(yīng)明確作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息范圍；(2)制訂相應(yīng)的保密制度或以其他方法使他人知曉其掌握或接觸的信息系應(yīng)當(dāng)保密的信息；(3)采取一定的物理防范措施。除非通過(guò)不正當(dāng)手段。他人輕易不能獲得該信息。

(一)劃定商業(yè)秘密的范圍，通過(guò)規(guī)定的形式.建立商業(yè)秘密分管制度

企業(yè)應(yīng)明確界定商業(yè)秘密的范圍和級(jí)別。司法實(shí)踐中，企業(yè)在法庭上很難出具、出示有相應(yīng)密級(jí)標(biāo)示的檔案資料，從而無(wú)法為自己主張的權(quán)益提供有力證據(jù)，使人難以相信他們提出保護(hù)的資料屬于企業(yè)受法律保護(hù)的商業(yè)秘密。企業(yè)可借鑒國(guó)家秘密的分類(絕密、機(jī)密、秘密)，根據(jù)商業(yè)秘密對(duì)本企業(yè)的重要性和價(jià)值大小，將其劃分級(jí)別，對(duì)不同級(jí)別的商業(yè)秘密采取不同程度的保密措施。對(duì)商業(yè)秘密中的技術(shù)信息部分進(jìn)行分段管理。對(duì)屬于商業(yè)秘密中的經(jīng)營(yíng)信息部分進(jìn)行分區(qū)管理。

(二)企業(yè)應(yīng)制定商業(yè)秘密的使用規(guī)定

做好商業(yè)秘密載體的保密管理，對(duì)工作電腦使用的外部存儲(chǔ)設(shè)備進(jìn)行限制；特別是對(duì)涉密軟盤(pán)、優(yōu)盤(pán)、光盤(pán)等移動(dòng)存儲(chǔ)介質(zhì)要實(shí)行“統(tǒng)一購(gòu)置、統(tǒng)一標(biāo)識(shí)、統(tǒng)一備案、跟蹤管理”。

規(guī)定員工接觸商業(yè)秘密的基本程序，包括原因、審批、使用記錄、歸還記載等。如對(duì)商業(yè)秘密檔案的借閱(使用)范圍、程序、級(jí)別、審批權(quán)限、持有(使用)期限、可否復(fù)制(復(fù)印)等管理制度要做出非常明確的規(guī)定。建立接觸商業(yè)秘密人員的登記或備案制度，從而在商業(yè)秘密的使用過(guò)程當(dāng)中，使商業(yè)秘密得以妥善保管，預(yù)防侵權(quán)案件的發(fā)生。

(三)建立與人相關(guān)的保密制度

企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)離不開(kāi)人的參與，根據(jù)辦案實(shí)踐，侵犯商業(yè)秘密的人主要有以下幾類人員：(1)因業(yè)務(wù)需要而了解商業(yè)秘密的職工；(2)為商業(yè)秘密的權(quán)利人提供某種服務(wù)的外部人員；(3)商業(yè)秘密權(quán)利人的業(yè)務(wù)伙伴，如貸款銀行、供貨商、代理商等；(4)付出使用費(fèi)后取得使用權(quán)的商業(yè)秘密的受讓人；(5)商業(yè)秘密的出售人；(6)以商業(yè)秘密作為投資或者以此入股的權(quán)利人的合資、合作伙伴等。因此，應(yīng)建立內(nèi)外不同的保護(hù)制度。

對(duì)內(nèi)建立員工保密制度和競(jìng)業(yè)禁止制度。提高知悉商業(yè)秘密員工的工資待遇，允許商業(yè)秘密的發(fā)明人，接觸、掌握商業(yè)秘密的人擁有部分股權(quán)，成為企業(yè)的股東，使之與企業(yè)形成休戚相關(guān)的命運(yùn)共同體。

對(duì)外經(jīng)營(yíng)管理領(lǐng)域建立保密制度。如制訂與商業(yè)合作伙伴合作開(kāi)發(fā)或委托開(kāi)發(fā)的商業(yè)秘密保密協(xié)議、建立企業(yè)生產(chǎn)、銷售、物流、售后服務(wù)階段保密制度、完善商業(yè)合同中的保密條款、制訂與企業(yè)商業(yè)伙伴之間的保密協(xié)議等等。

(于軍。1972年生，遼寧大連人，上海公安高等?？茖W(xué)校講師。研究方向：經(jīng)濟(jì)法、商法)