宋彬齡

(湖南公安高等專科學(xué)校法律系，湖南 長沙 410138)

一、問題的提出

2001年4月修訂的《婚姻法》首次設(shè)立了離婚損害賠償制度，該法第46條規(guī)定，有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：重婚的；有配偶者與他人同居的；實施家庭暴力的；虐待、遺棄家庭成員的。之后，最高人民法院《婚姻法解釋(一)》和《婚姻法解釋(二)》對離婚損害賠償?shù)膯栴}加以具體細(xì)化規(guī)定，初步形成了我國的離婚損害賠償制度體系。

離婚損害賠償制度對于填補(bǔ)無過錯方的損害、撫慰婚姻中受害方、懲戒過錯方有著重要的意義，然而，從近年的實際情況來看，該制度的實施情況卻不盡如人意。調(diào)查顯示，在離婚時提出損害賠償?shù)陌讣?shù)量較少，獲得賠償?shù)臄?shù)量更少。在哈爾濱市隨機(jī)抽取的100件二審離婚案件中，盡管有24件提出損害賠償，但因種種原因，無一例獲得賠償。廈門市某區(qū)的398件一審案件中只有4例提出損害賠償，其中，僅有1例獲得賠償①。

現(xiàn)在，不論是法學(xué)實務(wù)界還是理論界都認(rèn)為“舉證難”是離婚損害賠償制度實施不力的主要原因之一。根據(jù)北京市海淀區(qū)法院民二庭對《婚姻法》修訂實施以來新類型婚姻案件分析及審理對策報告的摘錄：盡管“家庭暴力”問題已經(jīng)成為社會關(guān)注的焦點(diǎn)，但從統(tǒng)計數(shù)字來看，法庭最終認(rèn)定構(gòu)成家庭暴力的卻是鳳毛麟角。在審判實踐中，當(dāng)事人對存在暴力實施舉證難是認(rèn)定這一問題的首要難點(diǎn)②。更有學(xué)者認(rèn)為離婚損害賠償制度存在的重大缺陷之一就是舉證困難③。

從實際情況來看，舉證困難主要體現(xiàn)在：

1.在以有配偶者與他人同居為賠償理由的案件中，由于同居本身的私密性，加之與他人同居的配偶為了防止被發(fā)現(xiàn)，常采取很多手段來掩蓋同居事實，使得同居事實的證明極具難度。而即使采取跟蹤、偷拍或其他手段收集到了證據(jù)，這些證據(jù)往往會因為侵犯到他人隱私權(quán)、生命財產(chǎn)權(quán)等而喪失合法性，難以被采用，而要利用合法的手段獲得足以證明案件事實的證據(jù)是極其不易的。

2.在家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員的案件中，過錯行為的實施過程中往往難有目擊證人，被害方只能提供損害結(jié)果的證據(jù)，很難對致害行為及致害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系舉證，所以被害人很難對加害事實無法形成嚴(yán)密的證據(jù)鏈予以證明。

正如有學(xué)者所言：“不公正的訴訟無法保障實體法的實施以及實體法所體現(xiàn)的法律正義的實現(xiàn)，會弱化公眾的守法意識，會使公眾藐視訴訟，最終也為社會做出不公正的示范。這些無不表明公正是訴訟的靈魂和生命?！雹苋绾蝿?chuàng)造公正的訴訟制度保障離婚損害賠償制度的實施，解決離婚損害賠償中舉證難的問題，是值得法學(xué)界深思的一個問題，否則將造成離婚損害賠償制度的空置。

針對這種情形，甚多學(xué)者主張用舉證責(zé)任的倒置來解決這一問題，即請求方只需證明損害存在即可，而被請求方被推定實施了過錯行為，被請求方必須就自己沒有實施那四種過錯行為舉證才可避免敗訴風(fēng)險。以上觀點(diǎn)是否正確，應(yīng)首先從舉證責(zé)任分配的概念入手進(jìn)行分析。

二、舉證責(zé)任的倒置及可行性分析

(一)舉證責(zé)任的含義及其分配

我國的通說認(rèn)為，民事訴訟中的舉證責(zé)任是指當(dāng)法律要件事實在訴訟上處于真?zhèn)尾幻鞯臓顩r時,負(fù)有證明法律要件事實責(zé)任的當(dāng)事人一方所承受的法官不利判斷的危險⑤。即負(fù)有舉證責(zé)任的一方在一定的期限內(nèi)，負(fù)有向法庭提供證據(jù)的責(zé)任，如果他未能使法官相信其主張的事實，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)可能敗訴的后果。

英美法上由于對舉證責(zé)任的分配實行個案決定的方式，而不采用舉證責(zé)任分配的一般原則，而在大陸法系傳統(tǒng)的舉證責(zé)任分配學(xué)說是由德國學(xué)者羅森貝克提出的“規(guī)范說”，他將實體法中引起權(quán)利發(fā)生、變更或消滅的法律要件分為特別要件和一般要件，并以此作為分配舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)：凡主張權(quán)利或其他法律上效果存在者，應(yīng)就其發(fā)生的特別要件事實負(fù)舉證責(zé)任，而一般要件的欠缺，則由對方負(fù)舉證責(zé)任；凡主張已發(fā)生的權(quán)利或者其他法律上的效果變更或者消滅者，應(yīng)就其變更或者消滅的特別要件事實負(fù)舉證責(zé)任，一般要件欠缺同樣由對方負(fù)舉證責(zé)任⑥。

我國的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)也深受“規(guī)范說”影響，如第五條規(guī)定:“在合同糾紛案件中,主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔(dān)舉證責(zé)任?！钡⑽淳团e證責(zé)任分配的總的原則做出規(guī)定。

(二)舉證責(zé)任倒置

舉證責(zé)任倒置規(guī)則最早產(chǎn)生于德國，源于在審判實踐中，法官逐漸發(fā)現(xiàn)，在有如公害、產(chǎn)品責(zé)任、醫(yī)療事故等案件中，適用舉證責(zé)任的基本規(guī)則往往會導(dǎo)致不公平的后果，于是開始適用特別規(guī)則來處理這類問題。“證明責(zé)任分配的基本規(guī)則在特定的典型情況下導(dǎo)致了不令人滿意的實體法的責(zé)任分配，為了避免這個問題，判例發(fā)展了證明責(zé)任倒置的法官規(guī)則，其后果是實體法的責(zé)任在另外一部分進(jìn)行規(guī)定?！雹吲e證責(zé)任的倒置是以法律規(guī)范要件分類說這一“正置”為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的概念和例外，是法律適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展的需要，是對弱者和強(qiáng)者利益合理權(quán)衡的結(jié)果，具有積極意義⑧。

《證據(jù)規(guī)定》第七條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！蹦敲磳τ陔x婚損害賠償案件，是否需要進(jìn)行舉證責(zé)任的倒置呢？筆者不以為然，理由有以下幾點(diǎn)：

1.從舉證能力的強(qiáng)弱來看，被請求方的舉證能力并不強(qiáng)于請求方。所謂的舉證能力強(qiáng)弱之分，主要從當(dāng)事人的財力、人力、專業(yè)知識、距離證據(jù)的遠(yuǎn)近等方面區(qū)分，比如單位的舉證能力比個人的舉證能力要大，有專業(yè)知識者的舉證能力要強(qiáng)于無專業(yè)知識者，如醫(yī)患糾紛。而對比離婚損害賠償案件的雙方當(dāng)事人，明顯不存在以上差別，雙方都是平等的個體，可以說，雙方舉證能力相當(dāng)。而關(guān)于證據(jù)的遠(yuǎn)近，對于家庭暴力案件，甚至可以說有關(guān)損害的證據(jù)距離請求方更近一些。

2.從公平和誠信原則來說，該兩項原則在舉證責(zé)任分配上具體表現(xiàn)為對弱勢群體的特殊法律保障，從而在舉證責(zé)任上產(chǎn)生傾斜。比如環(huán)境保護(hù)、產(chǎn)品責(zé)任糾紛中的舉證責(zé)任倒置，就體現(xiàn)了立法者對公眾利益及弱勢群體的特別關(guān)懷。而在離婚損害賠償案件中，我們根本無法判斷誰是真正的“弱者”，也許有人會提出總的來說婦女是弱勢一方，也常常是離婚損害賠償?shù)恼埱蠓剑?，這里的“弱者”主要指的是舉證能力的強(qiáng)弱而不是社會地位的強(qiáng)弱，而且如若其濫用舉證責(zé)任倒置制度，被請求方本來舉證能力就不占優(yōu)勢，現(xiàn)在更會沒有防御能力，只會造成更大的不公平。

3.從證明的原理上說，不應(yīng)當(dāng)讓被請求方承擔(dān)舉證責(zé)任。如果將舉證責(zé)任強(qiáng)加于被請求方，則被請求方必須證明他沒有實施法定過錯行為，即要求被請求方證明一種“消極事實”，這是非常有難度的。因為，在證明原理上，一般來說，依照因果關(guān)系的法則，消極事實本身無法引起一定的結(jié)果，無法舉證。拿家庭暴力來說，要妻子證明傷口是丈夫?qū)嵤┘彝ケ┝λ率禽^困難，但是要丈夫證明他沒有實施家庭暴力更困難，婚姻關(guān)系的隱蔽性對雙方都存在，雙方都存在舉證的難度。而且妻子也許可以通過傷口鑒定以及指紋判斷等方式來證明其丈夫的暴力行為，但丈夫如若沒有實施過錯行為，要其證明一個不存在的事實沒發(fā)生更是相當(dāng)困難的。

4.從國外立法例上看，幾乎沒有一個國家對離婚損害賠償制度規(guī)定了舉證責(zé)任倒置，都僅僅是按照一般的侵權(quán)案件分配舉證責(zé)任。國外也大量存在妻子雇傭私家偵探跟蹤偷拍丈夫的現(xiàn)象，可見，國外也存在離婚損害賠償舉證的難度，但即使如此，理論和實踐上都不認(rèn)同因此而需要將舉證責(zé)任分配予被請求方。

綜上所述，在離婚損害賠償中仍應(yīng)遵循傳統(tǒng)的舉證責(zé)任分配方式，不應(yīng)該簡單地實行舉證責(zé)任倒置。

三、解決路徑的探討

對于過錯行為舉證難的問題，筆者認(rèn)為關(guān)鍵不在于舉證責(zé)任的分配問題，而在于證明規(guī)則的應(yīng)用問題，國外立法中有一些證明規(guī)則，靈活地運(yùn)用經(jīng)驗規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)來處理搜集證據(jù)困難的案件，對于緩解原告證明壓力有很大幫助，可資借鑒。下文將一一介紹并擬將其運(yùn)用于離婚損害賠償?shù)陌讣小?/p>

(一)表見證明規(guī)則

表見證明規(guī)則發(fā)源于德國，是指法院利用一般生活經(jīng)驗法則，就一再重復(fù)出現(xiàn)之典型事實，即定型事實現(xiàn)象，由一定客觀存在事實，以推斷某一待證事實之證據(jù)提出過程。它是增強(qiáng)法官心證的一種方式，它依經(jīng)驗法則使法院對一些不明的事實狀態(tài)更易獲得心證⑨。即表見證明指如果某一種單一的間接事實發(fā)生，則依照經(jīng)驗法則，即可推定某一待證事實的存在。

表見證明大致可歸納為以下三種類型：(1)定型現(xiàn)象經(jīng)過的蓋然性非常高，由于無法認(rèn)可其他原因的存在而對因果關(guān)系加以了認(rèn)定的判例，如德國聯(lián)邦普通法院1956年7月1日判決的手術(shù)用的止血塞遺留事件⑩；(2)表見證明的定型現(xiàn)象經(jīng)過的蓋然性不太高，通過無法認(rèn)定其他原因關(guān)系作為補(bǔ)強(qiáng)因素，而認(rèn)定該表見證明的因果關(guān)系的判例，如德國聯(lián)邦普通法院1953年12月1日判決的輸血梅毒事件；(3)通過一方當(dāng)事人所適用的經(jīng)驗法則與另一當(dāng)事人經(jīng)驗法則加以比較后，認(rèn)可經(jīng)驗法則蓋然性相對較高表見證明，而認(rèn)定其因果關(guān)系的判例，如德國聯(lián)邦普通法院1954年2月3日判決的溺水死亡事件。

表見證明規(guī)則是在證據(jù)分布不均勻或者證據(jù)取得非常困難時采取的一種證明方法，我們從表見證明規(guī)則中驚訝地發(fā)現(xiàn)，即使沒有平時我們所說的“證據(jù)確鑿”、即使沒有形成沒有漏洞的證據(jù)鏈，甚至不需要高度的蓋然性(如第二種類型的案件)，就可以推定待證事實的存在。當(dāng)然，這種推定是不穩(wěn)定的，對方可以反駁，但顯然反駁的證明標(biāo)準(zhǔn)要高于表見證明的證明標(biāo)準(zhǔn)，而不能僅僅因為有可能發(fā)生其他的原因而否定過錯行為的存在。

筆者認(rèn)為，表見證明規(guī)則對于離婚損害賠償案件這種證據(jù)取得十分困難的案件有一定的借鑒意義。離婚損害賠償案件之所以能適用表見證明規(guī)則是因為它符合表見證明的兩個適用的前提條件：

第一，需存在著證明困難的情況。離婚損害賠償案件的訴訟中無論哪方想要證明有利于自己的事實都存在著困難，無論證明責(zé)任分配給誰都可能出現(xiàn)難以舉證的情況。

第二，需存在“定型事實現(xiàn)象”。在婚姻關(guān)系中存在著大量的日常生活經(jīng)驗，不需要科學(xué)的認(rèn)定和考研即可根據(jù)日常的判斷而推出結(jié)論。比如在證明“有配偶者與他人同居”這一問題上，如果請求方能提供被請求方的日常衣物在他人家中的證明，或者被請求方晚上經(jīng)常去他人家中過夜的證明，或者夫妻雙方分居且被請求方經(jīng)常與第三人在公眾場合親熱的證據(jù)，應(yīng)該可以推定被請求方有與他人同居的事實，而如果被請求方想反駁，必須提供他們沒有同居的證明。

運(yùn)用表見證明規(guī)則，請求方所提出的證據(jù)不需要達(dá)到高度的蓋然性即可推定過錯行為的存在，而被請求方必須對不存在過錯行為舉證反駁，這樣將可以公平地分擔(dān)雙方的舉證負(fù)擔(dān)，有利于訴訟的公正處理。

如在一則離婚損害賠償案件中，丈夫甲要求與妻子乙離婚，并且搬出家與乙分居，乙聽說甲與其單位的女徒弟丙關(guān)系曖昧，懷疑丈夫出軌，遂叫上電視臺的記者一起跟蹤甲，發(fā)現(xiàn)甲晚上到了丙家，于是破門而入，發(fā)現(xiàn)甲丙正在吃晚飯，電視臺的記者拍到丙家的陽臺上擺有甲的鞋子、曬有甲的衣服，乙認(rèn)為甲丙存在同居關(guān)系，遂向法院請求離婚損害賠償，甲方承認(rèn)衣物是自己的，但是甲辯稱因為他與丙是師徒關(guān)系，丙見其沒人照顧，所以主動幫助師傅洗衣物并邀請其到家吃飯，兩人并無同居關(guān)系，不能要求離婚損害賠償。在本案中，雙方當(dāng)事人都不能提供其他佐證來證明各自的主張，法官所面臨的證據(jù)只有甲的衣物在丙家中的照片和雙方的陳述。雙方陳述都有發(fā)生的可能，只是可能性的大小不同而已。在本案中，根據(jù)經(jīng)驗法則，在哪兒住就在哪兒洗澡洗衣服是日常生活中的習(xí)慣做法，而徒弟幫師父洗衣服也是習(xí)慣做法，但是很明顯，前者的蓋然性較高。這屬于通過一方當(dāng)事人所適用的經(jīng)驗法則與另一當(dāng)事人經(jīng)驗法則加以比較后，認(rèn)可經(jīng)驗法則蓋然性相對較高表見證明。于是法官便會形成甲丙之間具有同居關(guān)系具有高度蓋然性這樣一種臨時心證，對于這種臨時心證，甲可以反駁，以便使臨時心證發(fā)生動搖，比如甲可以證明丙一向熱心幫助他人、品行良好、口碑甚佳，不但幫助他洗衣服，有時還幫其他人洗衣服等等，這些都有助于使表見證明所形成的臨時心證發(fā)生動搖。

(二)利用推定證明

除了表見證明外，利用推定也可以證明案件事實，推定是法官根據(jù)常識經(jīng)驗，根據(jù)基礎(chǔ)事實的存在推定待證事實的存在。由于此時推定依據(jù)的是一些經(jīng)驗、常識，本身即具有高度的蓋然性，以至于在一般情況下，每一個理智的人都會認(rèn)為它是真的，這就決定了對這樣經(jīng)驗的反駁不能僅是簡單地舉出一個相反的例子實現(xiàn)，而必須提高證明標(biāo)準(zhǔn)。比如，法院有理由根據(jù)原告將信寄出這一個基礎(chǔ)事實推定被告收到了該信，雖然信件可能有1‰的丟失率，但99‰概率足以支持法院的推定。在這種情況下，簡單地舉例說郵局曾發(fā)生過信件丟失的事件并不足以推翻推定，反駁者必須以更高的標(biāo)準(zhǔn)證明信件丟失率事實上很高，確信信件寄出后對方就會收到是沒有根據(jù)的。

推定和表見證明的區(qū)別在于推定所根據(jù)的常識經(jīng)驗本身具有高度的蓋然性，而表見證明中定型現(xiàn)象經(jīng)過的蓋然性可能不太高。由于受傳統(tǒng)的影響，我國的法官在判定民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)時常不自覺地將刑事訴訟中的“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用到民事訴訟中來，為了追求認(rèn)定事實的真實性，法官常因為合理懷疑的存在，為了1%的可能性放棄99%的可能性。實際上，民事訴訟中采用的是“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)，而推定所依據(jù)的常識經(jīng)驗本身就具有高度蓋然性，所以可以運(yùn)用推定直接推出案件事實。

推定在離婚損害賠償訴訟中的適用情形主要有：如果請求人有證據(jù)證明其經(jīng)常受到傷害，并且指控被請求人就是施害人，則法院有理由相信被請求人實施了家庭暴力。因為，根據(jù)經(jīng)驗規(guī)則，其他人的侵害具有偶然性，而只有共同生活的人的侵害才具有經(jīng)常性，而且如果不是出于無法容忍，一般人是不會指控配偶的這種過錯行為的。被請求人必須以更高的證明標(biāo)準(zhǔn)證明其傷害是其他人或意外事件造成的，才能擺脫敗訴的風(fēng)險。

(三)根據(jù)預(yù)期效用理論降低證明標(biāo)準(zhǔn)

預(yù)期效用理論是英美法系采用的證明標(biāo)準(zhǔn)理論，它通過對預(yù)期效用性的計算來決定證明標(biāo)準(zhǔn)的選擇。它指假如在民事案件中錯誤的裁決對原告產(chǎn)生的不利后果要好于該錯誤裁決所帶給被告的不利后果，同時該案裁決中對原告方產(chǎn)生的錯誤所帶來的不利后果要好于對其他同類案件中的原告所產(chǎn)生的不利后果，法官可以提高原告在證明案件時所適用的證明標(biāo)準(zhǔn)。

英美法系國家經(jīng)常在父母虐待子女案件中，采用預(yù)期效用理論，選擇靈活的證明標(biāo)準(zhǔn)。在英美法國家，如果某一個機(jī)構(gòu)懷疑某孩子被其父母虐待，可向法院提出指控，請求法院發(fā)出關(guān)注令，將孩子從父母身邊帶走。而法官在決定是否發(fā)出關(guān)注令時會考慮，如果對應(yīng)當(dāng)發(fā)出關(guān)注令的案件未發(fā)出，孩子的利益將受到嚴(yán)重?fù)p害，孩子可能繼續(xù)遭受更嚴(yán)重的虐待，而如果對不應(yīng)發(fā)出關(guān)注令的案件發(fā)出了關(guān)注令，關(guān)注令的適用并不會徹底地切斷父母和子女之間的所有關(guān)系，父母今后還可以恢復(fù)對子女的照顧。所以，錯誤的裁決對父母產(chǎn)生的不利后果要好于對孩子產(chǎn)生的不利后果。所以，在對雙方當(dāng)事人的利益風(fēng)險評估后，如果以父母為原告，從預(yù)期效用性的排列來看，采用較高的證明標(biāo)準(zhǔn)更為合理。

同理，在離婚損害賠償案件中，也有必要采用預(yù)期效用理論。當(dāng)一方提出另一方有家庭暴力、虐待、遺棄等行為時，因為這些行為將給請求方帶來嚴(yán)重的人身傷害，不予以確認(rèn)，可能會使請求方遭受更嚴(yán)重的暴力傷害。鑒于故意侵害他人人身是一種嚴(yán)重的損害公民利益的行為，不僅為法律強(qiáng)烈禁止而且可能構(gòu)成犯罪，同時法律對人身權(quán)的保護(hù)一貫優(yōu)先于對財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，基于這種人文關(guān)懷，有理由認(rèn)為錯誤的裁決對請求方產(chǎn)生的不利后果要好于該錯誤裁決所帶給被請求方的不利后果，所以可以對原告設(shè)定較低的證明標(biāo)準(zhǔn)。同時，鑒于我國家庭暴力的普遍性和防治制度的不完善性，有必要采取該措施，以求更好地保護(hù)受害者的利益。

從目前情況來看，司法實踐中很難找到靈活運(yùn)用上述路徑的案例，僅僅簡單地根據(jù)法律的明文規(guī)定來分配舉證責(zé)任，非常不利于一些特殊的、舉證情況復(fù)雜的案件。而上述提及的解決路徑也需要法官心證公開、法官素質(zhì)提高等一系列制度的配套才能較好地達(dá)到預(yù)期效果。目前證明標(biāo)準(zhǔn)、推定等是訴訟法理論中研究最薄弱的一個環(huán)節(jié)，但是它對于保障訴訟的公正、保障實體法理念的實現(xiàn)有著極其重大的影響，實踐意義非常重大的，有必要繼續(xù)深入地研究，以求程序公正和實體公正的實現(xiàn)。本文僅拋磚引玉，僅僅簡單地提出解決離婚損害賠償案件中舉證難問題的可能路徑，對于適用的程度細(xì)節(jié)等具體規(guī)則，有待作進(jìn)一步的研究。

注釋：

①夏吟蘭：《離婚救濟(jì)制度之實證研究》，《政法論壇》，2003年第6期，第150頁。

②北京市海淀區(qū)法院民二庭：《新類型婚姻案件分析及審理對策報告》(內(nèi)部資料)。

③馬憶南：《離婚救濟(jì)制度的評價與選擇》，《中外法學(xué)》，2005年第2期，第230頁。

④陳桂明：《訴訟公正與程序保障》，中國法制出版社，1996年，第4頁。

⑤⑥江偉：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社，1999年，第494頁，第502-503頁。

⑦奧特馬·橈厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社，2003年，第27版，第273頁。

⑧葉自強(qiáng)：《舉證責(zé)任及其分配標(biāo)準(zhǔn)》，法律出版社，2005年，第186頁。

⑨陳榮宗：《舉證責(zé)任分配與民事程序法》，三民書局有限公司，1984年，第61頁。

⑩案件事實是接受胸部切開手術(shù)的女性在手術(shù)傷沒有全部治愈，由訴外的醫(yī)師執(zhí)刀再次進(jìn)行手術(shù)時，發(fā)現(xiàn)了手術(shù)用止血塞的殘片。對此，原審雖然就訴外醫(yī)師去除止血塞以及認(rèn)定了在胸部手術(shù)后一段時間內(nèi)并沒有其他情況放入止血塞之可能性，但被告醫(yī)師遺留止血塞的證明并不充分，從而駁回了其請求。與之相應(yīng)的聯(lián)邦普通法院撤消該判決并發(fā)回重審，其敘述的理由如下，即“在表見證明之時，從所確定了的事實出發(fā)，并沒有推認(rèn)與產(chǎn)生的結(jié)果相關(guān)聯(lián)，相反從產(chǎn)生的結(jié)果出發(fā)是能夠推認(rèn)一定事實原因的，因此，只要是存在定型現(xiàn)象經(jīng)過，隨著表見證明，就訴外醫(yī)師去除止血塞可推認(rèn)是被告醫(yī)師手術(shù)之時所遺留的，原告胸部止血塞的去除，在沒有被告醫(yī)師以外放入止血塞的可能的情況下，認(rèn)定為被告醫(yī)師手術(shù)時所遺留的事實是符合生活經(jīng)驗”。因此，可以認(rèn)可作為構(gòu)成定型現(xiàn)象經(jīng)過的存在以及其他原因的表見證明。