孟　捷

摘要：在這樣一個網(wǎng)絡(luò)博客大肆流行的時代，侵權(quán)行為也日趨多元化。博主們一面時時觸及侵犯知識產(chǎn)權(quán)的雷池，另一面又越來越多的引發(fā)刑事案件，“帶頭大哥777”就是一例。帶頭大哥們是如何從網(wǎng)絡(luò)走向刑事犯罪的、如何從發(fā)布博客演變成非法經(jīng)營罪的，就值得我們探究與反思。通過尋找法律法規(guī)依據(jù)，來深入分析其行為的違法性，以達到反思的目的。

關(guān)鍵詞：博客；非法經(jīng)營罪；非法經(jīng)營證券投資咨詢業(yè)務(wù)

中圖分類號：D9文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1672-3198(2009)02-0249-02

1“帶頭大哥案”案情介紹

自2006年起，自稱“帶頭大哥777”的王秀杰在其博客上發(fā)表的股評文章逐漸在網(wǎng)民中傳播，這些股評多是直接告訴網(wǎng)民應(yīng)該持有還是拋出，股指是上漲還是下跌?！皫ь^大哥”自稱對股票預(yù)測準(zhǔn)確率超過90％，又自詡為“散戶的保護神”，但他顯然并不是毫不利己、專門利人的公益活動者，在聲名鵲起之后，其便以吸納會員的名義收取培訓(xùn)費和資料費。自2007年1月起，“帶頭大哥”在騰訊網(wǎng)站先后設(shè)立級別不等的收費QQ群13個，伙同十幾名其他人員，通過回答群友問題開展收費證券投資咨詢活動，并分別按不同標(biāo)準(zhǔn)收取相應(yīng)的費用，收費標(biāo)準(zhǔn)分別為3000元、5000元至37000元不等，其中每年黃金群1.3萬元、鉑金群2.7萬元、白金群3.9萬。截至7月3日案發(fā)時，招收的會員人數(shù)已經(jīng)逼近千人，遍布全國大部分省市，涉案金額上千萬元。

2007年7月2日，“帶頭大哥”王秀杰因涉嫌非法經(jīng)營罪被吉林省瞀方刑事拘留。9月29日，由于涉案標(biāo)的額由原來的1300萬元銳減為20萬元，該案通過長春市人民檢察院移送市綠園區(qū)檢察院審查起訴。后法院以涉嫌商業(yè)秘密為由對本案進行了不公開審理。

2非法經(jīng)營罪是否成立的法理分析

2.1非法經(jīng)營罪的界定

非法經(jīng)營罪是指違反國家法律法規(guī)的規(guī)定，非法進行經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。我國最新修訂的《刑法》第225條將非法經(jīng)營罪的具體行為形式列舉如下，“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的；其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。檢方將本案定性為非法經(jīng)營罪，具體來看就是指其中的“非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”之行為。如果“帶頭大哥777”的行為符合該項非法經(jīng)營行為的要求，那么其罪名就應(yīng)該確定為非法經(jīng)營罪。

2.2非法證券經(jīng)營行為的界定

我國《證券法》第122條明確規(guī)定“未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”。也就是說，一切不具有相關(guān)證券業(yè)務(wù)資格的機構(gòu)或個人，無論利用何種信息渠道，采取哪種方式或手段開展證券業(yè)務(wù)，都是非法的經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，如果有涉案人數(shù)廣泛、涉案金額巨大等嚴(yán)重情形的，甚至可能是犯罪行為。帶頭大哥案的最終定性是“利用互聯(lián)網(wǎng)非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”，此處的“非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”，具體來看就是非法經(jīng)營證券投資咨詢業(yè)務(wù)。

2.3“非法證券投資咨詢業(yè)務(wù)”的界定

證券投資咨詢業(yè)務(wù)是證券經(jīng)營業(yè)務(wù)的一種。根據(jù)《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》第2條、《會員制證券投資咨詢業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》第1條以及《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法實施細則》第2條等相關(guān)法規(guī)的規(guī)定，證券投資咨詢業(yè)務(wù)具體是指證券投資咨詢機構(gòu)通過電視、電臺、網(wǎng)站等媒體或利用傳真、短信、電子信箱、電話、軟件等工具及營銷手段，面向不特定投資者招攬會員或成員，提供證券投資信息、分析、預(yù)測或者咨詢意見等專業(yè)服務(wù)，并直接或者間接取得咨詢服務(wù)收入的證券投資咨詢業(yè)務(wù)運作方式。這里所謂的“提供證券投資分析、預(yù)測或者咨詢意見等直接或者間接有償?shù)淖稍兎?wù)”包括直接或者間接影響證券、期貨市場行情的分析、預(yù)測和投資建議；直接有償投資咨詢服務(wù)是指從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)的機構(gòu)及人員從服務(wù)對象直接獲取收益的活動；間接有償投資咨詢服務(wù)是指從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)的機構(gòu)及人員沒有從服務(wù)對象直接獲取收益，但是為其營利創(chuàng)造條件的活動。

帶頭大哥撰寫博客、采用即時聊天工具等方式與股民交流買進賣出的信息，是以證券咨詢?yōu)橹饕獌?nèi)容的。其成名之后又通過QQ群等形式吸收會員，收取會員費，獲取營利實際上就是一種以互聯(lián)網(wǎng)為平臺的證券投資咨詢服務(wù)。盡管其在博客中大肆宣傳的所謂“信息、預(yù)測”看似無償，但其后來的一系列活動足以證明，這些無償服務(wù)只是為其后續(xù)的營利活動創(chuàng)造條件，應(yīng)屬間接有償投資咨詢服務(wù)。可以說，帶頭大哥的行為和擁有合法資格的證券投資咨詢機構(gòu)所提供的服務(wù)本質(zhì)上是相同的。

但是在我國，證券投資咨詢業(yè)務(wù)屬于特許行業(yè)，經(jīng)營證券投資咨詢業(yè)務(wù)的機構(gòu)必須具備合法資格，立法上有極為嚴(yán)格的準(zhǔn)入條件，未經(jīng)監(jiān)管部門許可不得擅自經(jīng)營，否則即為非法。

所以，該案定性的焦點就落在了“帶頭大哥是否有資格提供證券投資咨詢服務(wù)”上。如果帶頭大哥具備證券監(jiān)管部門所批準(zhǔn)的資格，則其提供的服務(wù)合法；如果他不具備該資格，則其行為為非法，還應(yīng)該受到行政上甚至刑事上的處罰。

2.3.1雙重準(zhǔn)入制度

按照《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》(以下簡稱《管理辦法》)第6條及第13條的規(guī)定，一方面，申請證券投資咨詢從業(yè)資格的機構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

(1)分別從事證券或者期貨投資咨詢業(yè)務(wù)的機構(gòu)，有5名以上取得證券、期貨投資咨詢從業(yè)資格的專職人員；同時從事證券和期貨投資咨詢業(yè)務(wù)的機構(gòu)，有10名以上取得證券、期貨投資咨詢從業(yè)資格的專職人員；其高級管理人員中，至少有一名取得證券或者期貨投資咨詢從業(yè)資格；(2)有100萬元人民幣以上的注冊資本；(3)有固定的業(yè)務(wù)場所和與業(yè)務(wù)相適應(yīng)的通訊及其他信息傳遞設(shè)施；(4)有公司章程；(5)有健全的內(nèi)部管理制度；(6)具備中國證監(jiān)會要求的其他條件。

另一方面，申請證券投資咨詢執(zhí)業(yè)資格的人員也必須具備從事證券業(yè)務(wù)2年以上的經(jīng)歷，且通過中國證監(jiān)會統(tǒng)一組織的證券從業(yè)人員資格考試的條件。

可見，合法的證券投資咨詢機構(gòu)必須具備“機構(gòu)”與“人員”的雙重準(zhǔn)入許可資格。經(jīng)調(diào)查，首先，帶頭大哥編寫的神話履歷完全虛假，也沒有取得任何證券從業(yè)資格，所以其本人沒有合法的從業(yè)人員資格；其次，其通過網(wǎng)絡(luò)開展的有償?shù)淖C券投資咨詢活動，是以其個人及十幾個無執(zhí)業(yè)資格人員所組成的團隊的名義進行的，盡管在后期又披上了新成立的咨詢公司的外衣，但是自始至終沒有取得證監(jiān)會的任何行政許可。沒有雙重的準(zhǔn)入資格，經(jīng)營的業(yè)務(wù)也就沒有合法性可言了。

2.3.2嚴(yán)格的行政審批程序

根據(jù)《管理辦法》第8、9、14條等規(guī)定，當(dāng)申請證券投資

咨詢業(yè)務(wù)資格的機構(gòu)及其人員符合前述的準(zhǔn)入資格時，還需要進行一系列的行政審批程序才可取得合法的地位。除了登記手續(xù)之外，《管理辦法》第10、11條還規(guī)定了已取得合法資格的證券投資咨詢機構(gòu)必須進行定期的年檢(向證監(jiān)會遞交年檢申請報告、年度業(yè)務(wù)報告、經(jīng)審計的財務(wù)會計報表等)，由證券監(jiān)管部門審批，未通過年檢程序的則不得繼續(xù)從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)。另外，如果該機構(gòu)的任何業(yè)務(wù)方式、業(yè)務(wù)場所及相關(guān)人員發(fā)生變化時，還應(yīng)辦理變更手續(xù)，不得未經(jīng)上報而隨意更改。

2.4犯罪要件分析

2.4.1主體要件

帶頭大哥案的主體是“偽股神”王秀杰和其帶領(lǐng)的十幾個人的團隊，雖然后期又以“洗錢”為目的而成立了咨詢公司，但是無論帶頭大哥本人，還是其帶領(lǐng)的團隊、公司，均未向證監(jiān)機構(gòu)上報申請材料，更未經(jīng)過證監(jiān)部門的審批程序和備案登記，完全不符合程序上的要求。至于其內(nèi)部的公司治理機制和財務(wù)會計賬目是否符合法律規(guī)定更無從知曉，但可以肯定的是，公司及其團隊的任何人員都沒有從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)的資格，包括帶頭大哥本人在內(nèi)，亦即不符合證券投資咨詢服務(wù)資格的雙重準(zhǔn)入條件，這就違背了前述法律法規(guī)的規(guī)定，則主體不適格。

2.4.2主觀要件與客觀要件

帶頭大哥開博的目的是為了揚名，開QQ群的目的是為了收費斂財，兩個行為同時包含了間接和直接有償?shù)耐顿Y咨詢服務(wù)。首先，其主觀上為故意，且具有牟取非法收益的目的；另外，其行為也符合《刑法》第225條關(guān)于非法經(jīng)營罪的客觀方面之規(guī)定，即從事非法證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，且上千萬的博客點擊率、龐大的受害QQ會員人數(shù)等情節(jié)達到了嚴(yán)重擾亂市場秩序的程度。所以該案的主觀要件和客觀要件亦滿足刑法對于“非法經(jīng)營罪”定義的要求。

2.4.3客體要件

事實證明，在帶頭大哥叱咤于市場的前期，適逢牛市，個股隨大盤拉升是不爭的事實，在各種利好、交易量日漸放大的形勢下，預(yù)測一個股票上漲是沒有技術(shù)含量的。拿專業(yè)人士的話講“任何一個股票分析師都不敢說自己的預(yù)測準(zhǔn)確率達到50％以上，如果有，就說明這個股評人根本不可靠。”此外，帶頭大哥所發(fā)表或提供的信息很少闡明其觀點的科學(xué)依據(jù)，僅此一點就值得懷疑其信息的來源及可信度了。令人大跌眼鏡的是，后來的“513”大跌以及一系列風(fēng)險凸現(xiàn)的時期，帶頭大哥不但沒有一次預(yù)測到，而且仍然一如既往的發(fā)出“走高”信息。在大量交費會員蒙受巨大損失的時候，才恍然發(fā)現(xiàn)其迷信的“大哥”并沒有帶給他們什么有利的預(yù)測，反而將他們帶向深淵。從維護市場秩序的角度分析，其行為的危害直接造成了普通投資者的投資損失；另外，其涉案金額和人數(shù)的龐大使其號召力曾一度足以達到操縱市場價格的要求，影響了證券信息的正常流通，從某種程度上說，也破壞了國家對證券市場正常的管理秩序，那么其侵犯的客體要件很顯然符合刑法上關(guān)于非法證券經(jīng)營罪的規(guī)定。

由此得出的結(jié)論是，既然帶頭大哥所提供的咨詢活動屬于法律上所定性的證券投資咨詢業(yè)務(wù)，并且完全符合觸犯刑法的必備要件，那么將帶頭大哥案定性為非法經(jīng)營罪是有法有據(jù)的，在法律適用上就可以推導(dǎo)出“帶頭大哥777”觸犯的刑法條文是《刑法》第225條第三項之規(guī)定，即未經(jīng)國家證監(jiān)會批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。