許曉楠

如何避免踏入商業(yè)賄賂陷阱？怎樣的行為才構(gòu)成商業(yè)賄賂？容易被忽視的行賄、受賄行為有哪些？4萬億人民幣巨額經(jīng)濟刺激計劃下達(dá)，大陸政府將采取哪些措施防范金融危機下的職務(wù)犯罪？

「這是我們最重要和影響最深遠(yuǎn)的一個案件之一，它突現(xiàn)了世界銀行調(diào)查和制裁的高效。我們將繼續(xù)加大反腐敗工作，并對調(diào)查和違紀(jì)事件保持警惕。」這是世界銀行下設(shè)的部門機構(gòu)廉潔局(INT)副主任倫納德?麥卡錫2009年1月16日在其官方網(wǎng)站上的一段話。此時正值世行剛剛宣布，因牽涉到世行資助的菲律賓公路項目中的腐敗行為，對包括4家中國公司在內(nèi)的7家公司和一名個人進(jìn)行制裁。盡管涉案之一的中國建筑工程總公司，對其中「合約違規(guī)、投標(biāo)人串通、不公平競爭、欺詐行為」等指控予以了澄清和解釋，但是將暫時或永久失去參與世行資助項目的投標(biāo)資格的制裁已經(jīng)不可挽回。

2009年2月11日，摩根士丹利向美國證監(jiān)會提交的一份公開文件中披露，大摩近日發(fā)現(xiàn)其在中國房地產(chǎn)業(yè)務(wù)部門的一位前雇員違反了美國的《海外反腐敗法案》，大摩已將該行為報告相關(guān)部門并繼續(xù)調(diào)查此事。業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，該雇員即指2008年底「非正常離職」的大摩地產(chǎn)基金中國項目的主管Garth Peterson。

「樹欲靜而風(fēng)不止」，聯(lián)系到前不久的德國工業(yè)巨擘西門子公司因涉及全球商業(yè)賄賂被施以8億美元巨額罰款、大陸首富黃光裕因涉嫌行賄商務(wù)部高官郭京毅并違規(guī)資本運作被調(diào)查等案件，企業(yè)經(jīng)營中一直諱莫如深的商業(yè)賄賂再次浮出水面。

嚴(yán)防金融危機下的職務(wù)犯罪

金融危機重壓下，大陸重拳出擊，各級政府都動用了大量公共財政，宣布2009、2010兩年將投資4兆元（人民幣，下同）刺激內(nèi)需，并帶動地方和社會10多兆元的投資。如此巨大規(guī)模資金的投資效率，怎樣有效保證防止貪污腐敗侵蝕，成為外界關(guān)注的焦點。

2009年1月，上海律師嚴(yán)義明來到北京向財政部和發(fā)改委提交一份申請。在申請書中，他要求政府部門按照相關(guān)法規(guī)規(guī)定，將4兆元經(jīng)濟刺激計劃的進(jìn)展及資金使用情況公諸于眾。在得到「目前不宜公開」的回復(fù)后，他向財政部遞交了復(fù)議申請。嚴(yán)義明的行為開了大陸個人要求一級政府公開信息的先河，也提出了當(dāng)下政府和民眾的普遍關(guān)切。

國家預(yù)防腐敗局局長馬鎟近日表示，為防止金融危機下的職務(wù)犯罪，政府將加大對官員貪污腐敗的查辦和預(yù)防。中共中央紀(jì)律檢查委員會近日指出，2009年要加大查辦案件工作力度，嚴(yán)肅查辦工程建設(shè)、土地管理、礦產(chǎn)資源開發(fā)、環(huán)境保護、金融和國有企業(yè)等領(lǐng)域的案件，深入開展治理商業(yè)賄賂專項工作。

馬鎟表示，2009年預(yù)防腐敗有3方面工作重點。第一，繼續(xù)加強對預(yù)防腐敗工作的綜合協(xié)調(diào)和政策引導(dǎo)；第二，加大社會領(lǐng)域的預(yù)防腐敗工作力度；第三，建立一個預(yù)防腐敗信息系統(tǒng)和信息共享機制。她指出，預(yù)防腐敗主要是加強對權(quán)力的監(jiān)督，最有效的方法就是權(quán)力公開透明。目前大陸有20多個省份建立了電子行政監(jiān)察系統(tǒng)，實行網(wǎng)上公開行政審批事項、過程和結(jié)果。

避免踏入「商業(yè)賄賂」陷阱

2008年底，大陸高法、高檢聯(lián)合向全社會發(fā)布《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）之后，商業(yè)賄賂的法律風(fēng)險再次成為企業(yè)關(guān)注的焦點。

有很多企業(yè)行為都是司空見慣，甚至習(xí)以為常的，但現(xiàn)在看來，這次新法刷新的「商業(yè)賄賂陷阱邊界」，亟須引起各類企業(yè)的高度警惕。

陷阱一：

由「財物」到「財產(chǎn)性利益」

在各家銀行的爭奪戰(zhàn)中，XX銀行為拿到某大型國有企業(yè)的存款，將這家企業(yè)財務(wù)總監(jiān)的兒子招進(jìn)銀行，并在不久后提拔為某業(yè)務(wù)部門的助理負(fù)責(zé)人，薪酬豐厚。當(dāng)然，這家銀行也如愿以償?shù)哪玫搅舜婵睢?/p>

那么，這對于這位財務(wù)總監(jiān)和這家銀行來說，是否分別構(gòu)成受賄罪和行賄罪呢？天律師事務(wù)所合伙人張遠(yuǎn)忠律師指出：「在這個案件中，財務(wù)總監(jiān)本人并沒有直接獲得任何財產(chǎn)或?qū)嵨?，但他卻間接獲得了財產(chǎn)性利益：兒子的優(yōu)越工作及完全不相稱的高薪。按照新出臺的司法解釋，可以很明確地進(jìn)行定罪和量刑?！?/p>

事實上，除了為子女安排高薪工作之外，企業(yè)用以行賄的財產(chǎn)性利益并不少見，比如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等等。以前由于缺少法律的明確性規(guī)定（以前法律只規(guī)定為財物，即財產(chǎn)和實物，這些虛擬物品不好界定），或者公訴機關(guān)不好插手，或者即使是被提起訴訟的案件，拖久了就不了了之了。而現(xiàn)在，各方當(dāng)事人卻有必要對此提起高度警惕。

「另外，對于在華的跨國公司，他們的政府公關(guān)策略中習(xí)慣采用的為官員提供出國考察、培訓(xùn)、旅游機會，或者送其子女出國留學(xué)等方式，都將定義為『財產(chǎn)性利益』，從而成為定罪量刑的依據(jù)，而具體數(shù)額將以實際支付的資費為準(zhǔn)?！箯堖h(yuǎn)忠律師提醒。

不僅如此，隨著經(jīng)濟生活的復(fù)雜化，這種財產(chǎn)性利益的表現(xiàn)也更加復(fù)雜，比如晉職招工、遷移戶口、提供女色、無償勞務(wù)、免費旅游等，有的通過虛設(shè)債權(quán)、減免債務(wù)等方式增加對方的財產(chǎn)價值等，還有的會提供原始股票甚至是內(nèi)部消息等。雖然法律不可能事無巨細(xì)，但無疑它們都屬于財產(chǎn)性利益的一種，同樣被括進(jìn)了法律雷區(qū)的邊界范圍之內(nèi)。

在提醒企業(yè)謹(jǐn)慎和檢點自己行為的同時，中灝律師事務(wù)所的李征律師指出，「在兩高司法解釋出臺之前，上述行為并不是說就不構(gòu)成犯罪，或者說不能以此定罪，只是由于執(zhí)行機關(guān)在缺少法律明確規(guī)定的時候不便操作。所以，隨著財產(chǎn)性利益的復(fù)雜化，反腐工作的深度關(guān)鍵還在執(zhí)行機關(guān)?！?/p>

陷阱二：

競爭優(yōu)勢也是「不正當(dāng)利益」

對企業(yè)來說，很多時候處于行政權(quán)力的弱勢地位，因此往往為謀求一定的市場機會或競爭優(yōu)勢而扮演行賄者的角色。按照《刑法》的規(guī)定，他們要構(gòu)成行賄罪，必須具備「謀取不正當(dāng)利益」這一要件，那么，到底什么算不正當(dāng)利益呢？

某建筑公司參加某市政府組織的經(jīng)濟適用房的招投標(biāo)工作，多次向評標(biāo)委員會成員及招投標(biāo)組織方負(fù)責(zé)人及相關(guān)人員提供財物，最終獲得中標(biāo)。房屋建成之后，在其明知為了節(jié)省成本多處不符合施工規(guī)范的情況下，為了獲得監(jiān)理方的通過，再次行使賄賂手段，使得監(jiān)理方睜一只眼閉一只眼，順利過關(guān)。

建筑公司上述的兩種行為，是否已經(jīng)構(gòu)成了「謀取不正當(dāng)利益」呢？

按照兩高負(fù)責(zé)人的解釋，在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，即屬于「謀取不正當(dāng)利益」。

同時，新的司法解釋還將「不正當(dāng)利益」的外延進(jìn)行了拓展?！冈谠ㄖ?guī)定的違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益基礎(chǔ)上，增加了違反規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供說明或者方便條件的亦為謀取不正當(dāng)利益?！?/p>

張遠(yuǎn)忠律師提醒說：「在今后，謀取違反行業(yè)規(guī)范規(guī)定的利益達(dá)到一定金額也將被視為犯罪。而這種行為之前在建筑業(yè)中并不少見，在之后可就要受到法規(guī)的明確規(guī)范了?！?/p>

陷阱三：

賄賂與正當(dāng)饋贈的界限

在現(xiàn)實經(jīng)濟社會中，不乏有人以饋贈之名而行賄賂之實，并以饋贈正當(dāng)為其行為辯解。

黃先生身為某消費品公司的負(fù)責(zé)人，他與政府負(fù)責(zé)采購勞保用品的張先生是大學(xué)同學(xué)，兩家交往頗深。凡是過年過節(jié)，黃先生都會向張先生以重禮相贈，僅張先生兒子考上大學(xué)，黃先生就向其兒子「饋贈」禮金10萬元人民幣，不用說，張先生每次相關(guān)的采購機會都會留給黃先生。

對于這樣的禮尚往來，到底算是「賄賂」還是「正當(dāng)饋贈」呢？

張遠(yuǎn)忠律師告訴記者，司法解釋（《意見》）提供了四個因素的結(jié)合進(jìn)行區(qū)分，即(1)發(fā)生財物往來的背景，如雙方是否存在親友關(guān)系及歷史上交往的情形和程度；(2)往來財物的價值大??；(3)財物往來的緣由、時機和方式，提供財物方對于接受方有無職務(wù)上的請托；(4)接受方是否利用職務(wù)上的便利為提供方謀取利益。

「對于本案來說，雙方雖有交往歷史，如果只是幾千元的往來還不算什么，但10萬元的財物往來，這一金額已經(jīng)過大，雙方無形中還存在職務(wù)上的請托關(guān)系，因此可以視做賄賂。」