陳　偉

[摘要]刑事和解在我國現(xiàn)時代的社會背景下，具有多元的理論基礎，擁有價值上的生存土壤和現(xiàn)實空間。在刑事實體法上，應該既肯定它與刑法基本原則的內在契合，又要在現(xiàn)有立法技術上突破傳統(tǒng)的偏見和認識誤區(qū)；在刑事程序法上，應該把刑事和解限制在審查起訴與審判階段，在刑事三元結構的基礎上使參與刑事和解的當事人進行良性互動，通過刑事程序滿足實體法踐行刑事和解的旨趣。

[關鍵詞]刑事和解；理論基礎；實體法；程序法

[中圖分類號]D925．24[文獻標識碼]A[文章編號]1002-7408(2009)01-0099-03

刑罰權是不是國家的獨占性權力，這一問題隨著現(xiàn)今法治建設的不斷演進受到越來越多的質疑，并且以此為思維的著力點引發(fā)了對傳統(tǒng)犯罪觀與刑罰價值觀的深入反思。從犯罪是“孤立的個人反對統(tǒng)治關系的斗爭”到“被害人——犯罪人”關系的厘定，從國家單一本位觀到“國家——個人”二元本位觀的嬗變，從“報復性司法”到“恢復性司法”的流動，人們正致力于從傳統(tǒng)刑事法理論的陰影中掙脫出來，并對新時期的法治理論大廈進行新的建構，可以說當下的刑事和解正是在和諧社會的現(xiàn)實背景下應運而生的產(chǎn)物。

一、刑事和解的背景支持與確立基礎

刑事和解(Victim-Offender Mediation)，也被稱為被害人與加害人的和解、被害人與加害人會議、當事人調?；蛘呋謴托运痉〞獭Ｋ幕緝群窃诜缸锇l(fā)生后，經(jīng)由調停人使被害人與加害人直接相談、解決刑事糾紛，其目的是為了恢復被加害人所破壞的社會關系、彌補被害人所受到的傷害以及恢復加害人與被害人之間的和睦關系，并使加害人改過自新、復歸社會。為了對刑事和解有一深入的認識，筆者試從以下幾個角度對刑事和解予以理論基礎上的查探。

1．和諧社會的時代背景。構建和諧社會是我國的時代主旋律，和諧社會要求友愛、誠信，人與人之間和平共處。在刑事法律關系中，如何消除社會的不安定因素，減少或預防犯罪的發(fā)生，如何在犯罪發(fā)生后既保障犯罪人人權又注重被害人權益的維系，使犯罪人與被害人之間達成互諒互解，化解內在隔閡，消除犯罪人再次犯罪的意圖，以及打消報復社會的隱患，不致使被害人二次侵害等問題，都是在和諧社會內涵中理應關注和解決的問題。和諧社會這一大的方針策略的正式提出，給我們社會生活的各個方面都帶來了天翻地覆的影響，給我們的法治建設也注入了新的生機，提出了新的課題，萌生了新的契機?？梢哉f，和諧社會構建的及時提出，寬嚴相濟刑事政策的順利導入，為我們刑事和解順利介入刑事法律活動提供了社會基礎和良好時代背景。

2．恢復性司法的倡導。美國犯罪學家約翰·R·戈姆(iohn R·Gehn)在其《刑事和解方案：一個實踐理論架構的考察》一文中提出了三個理論基礎：恢復正義理論(Restorative Justiee Theory)，平衡理論(Equity Theory)，敘說理論(Narrative Theory)。刑事和解最重要的理論價值在于正義的恢復，而正義恢復的途徑在于“被害恢復”與“加害恢復”兩個基本方面。由于恢復正義理論在強調被害人利益保護的同時兼顧了犯罪人的社會復歸，因此對長期以來奉行報應正義的西方刑事法律產(chǎn)生了重大影響，并直接導致了刑事和解的制度化與流行。有學者言，“如果恢復性正義理論的合理性能夠得到社會的普遍承認，那么刑事和解制度在我國的確立應當順理成章?！被謴托运痉ù_立的根據(jù)主要有二個，即國家懲罰的無效果和社會關系的恢復，正是從這一角度上，我們知道刑事和解是恢復性司法的核心價值與基本方式?？梢哉f，正是理論界的呼吁與司法實踐的現(xiàn)實需要，催生了恢復性司法在當今社會的蓬勃發(fā)展，助產(chǎn)了刑事和解的問世。

3．文化傳統(tǒng)的支撐。追求和諧的文化理論是中國傳統(tǒng)的特質之一，自古以來，“和為貴”、“冤家宜解不宜結”的思想更是根深蒂固。錢穆曾指出：“中國人乃在異中求同，其文化特征為——和合性?！痹谥腥A傳統(tǒng)中，幾千年的儒家思想更是以“勸訴”、“息訴”來倡導糾紛的解決，尋求雙方當事人都樂意自愿接受的解決方案。在中國的鄉(xiāng)土社會中，調解的客觀事實從來都是作為主流存在著的。儒家思想中提倡的“仁政”治國策略和“和合文化”，與我們今天構建和諧社會的思想主張可謂是一脈相承，二者內在的血脈相連使得我們今天可以汲取我國傳統(tǒng)文化中原有的精華，以古為鑒，從而把傳統(tǒng)的積淀與今天的展望進行對接，并在現(xiàn)時代的社會背景下使文化傳統(tǒng)煥發(fā)生機、運用新價值理念的填充使其熠熠生輝。

4．寬嚴相濟刑事政策的倡導。十六屆六中全會明確提出了實施寬嚴相濟的刑事司法政策問題，筆者認為，這一明確規(guī)定實質上肯定了寬嚴相濟刑事政策是我國現(xiàn)階段的基本刑事政策，是保障現(xiàn)今刑事法律活動全過程順暢進行的當然之舉。從我國現(xiàn)有的刑法結構來看，重刑主義傾向明顯，寬嚴相濟刑事政策在當前的刑事立法框架內難以施展手腳，再加上刑事審判是目前刑事法律活動的中心，整個法律效果和社會效果在此最為集中，因而把寬嚴相濟的刑事政策定位于刑事司法(審判)政策似乎較為恰當。刑事政策的導向性功能應該貫穿于立法、司法、刑罰執(zhí)行的所有過程，充分發(fā)揮寬嚴相濟刑事政策本身的多向性功能。也只有這樣，才能通過寬嚴相濟刑事政策的力量，促使立法機關不斷反省，調整我們當前“厲而不嚴”的刑法結構，逐漸過渡到寬嚴相濟、寬嚴有度、整體從寬的“嚴而不厲”刑法結構當中，真正貫徹和實現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策的內涵。刑事和解的現(xiàn)實運用要求我們把寬嚴相濟刑事政策從形而上的層面投之于司法活動的各個階段，從實體法與程序法上雙管齊下，保證法律效果與社會效果共存，探究一條解決社會沖突的新路徑。

二、刑事和解在實體法上的澄清與完善

1．刑事和解在現(xiàn)行刑法中有價值基礎。刑事和解與罪刑法定原則并不違背，恰恰相反，刑事和解是罪刑法定原則價值內容的現(xiàn)實體現(xiàn)。這可以從兩個層面予以說明：第一，罪刑法定原則不能也不可能是“積極的罪刑法定原則”；第二，罪刑法定原則進化到今天，只能是相對的罪刑法定。將罪刑法定原則存在的全部內容劃分為“積極的罪刑法定”與“消極的罪刑法定”，這其實是對罪刑法定原則的誤讀。罪刑法定原則存在的全部意義只在于它的消極意義，將所謂的“積極的罪刑法定原則”納入罪刑法定原則的內涵之中，既違背罪刑法定原則的功能，也不符合罪刑法定原則的價值蘊涵。罪刑法定并不是要固守一紙舊文，僵硬奉法，它的基本價值追求正在于防止罪刑擅斷，保障人權，張揚刑法的保障機能，保護犯罪行為人、被害人的正當利益。并且，現(xiàn)實社會的復雜性與犯罪樣態(tài)的紛繁多樣性，以及多元價值觀念的兼顧與吸納，需要對罪刑法定的原有內容不斷予以修正，使罪刑法定的價值取向保持開放性心態(tài)，從絕對走向相對。于是，在此意義上，罪刑法定恰恰是刑事和解的有力輔證，二者的內在契合相得益彰。反過來看，以罪

刑法定原則來否定刑事和解的正當性，正是對罪刑法定原則精神的機械理解，是對罪刑法定原則思想基礎的根本否定。

通過罪責刑相適應原則來考察刑事和解，同樣意義深長?，F(xiàn)行刑法第5條有不同的稱謂，元論是罪刑相適應，罪責刑相適應，罪刑均衡，罪刑相當，它們都不反對一個重要的事實，即人身危險性在刑事責任中充當?shù)闹匾巧凸δ苄砸饬x：刑罰必然照應犯罪罪行和行為人的人身危險性，刑罰的裁量必須全盤考慮已然之罪與未然之罪，必須通觀案前情節(jié)、案中情節(jié)、案后情節(jié)。人身危險性的判斷是一個綜合的、動態(tài)的判斷，它要立足于犯罪構成要件，尤其是客觀危害行為之上，同時又必須超然于構成要件的事實要素，從而達致個別公正與刑罰的個別化。“只要我們不把罪刑相當與刑罰個別化推到其各自的邏輯極端，罪刑相當能夠容忍刑罰個別化的合理存在，刑罰個別化也不否定罪刑相當?shù)暮侠砀鶕?jù)，兩大刑法原則之間并非你死我活的水火不容。由此，我們已經(jīng)看出，通過對罪責刑相適應原則本體內容的解讀和進一步開放性的展開，尤其是對人身危險性外延拓展性的考察，刑事和解完全可以立足于刑法基本原則的價值內涵之中。

在“應受刑罰懲罰性”這一犯罪的基本要素上，筆者認為，其不僅包括了犯罪的本質特點也囊括了犯罪的量的伸縮性?？梢哉f，應受刑罰懲罰性是區(qū)別罪與非罪的根本界限，它通過調整手段(刑罰)的差異來界分刑事責任與民事責任、行政責任，是三者界分最直觀的外在顯現(xiàn)。正是在衡量行為人的行為應不應受刑罰懲罰性之后。我們才可以最終對行為人的行為進行質的定性，對社會危害性與刑事違法性進行比較正確的評價。同時，“應受刑罰懲罰性”又有量上的區(qū)別，在劃定行為構成犯罪之后，受何種刑罰、受多重的刑罰、如何進行刑罰的執(zhí)行與實現(xiàn)，都是“應受刑罰懲罰性”應該考慮的事情。刑事和解是“應受刑罰懲罰性”抽象內容的現(xiàn)實落定，根據(jù)不同的犯罪行為、行為人、犯罪情節(jié)、犯罪過程、犯罪主觀狀態(tài)、犯罪動機、犯罪后果等區(qū)別性地適用不同的糾紛解決機制，對不同的犯罪適用不同的責任承擔方式，賦予刑事和解在當今刑罰運行中的一席之地，是注重刑罰個別化，實現(xiàn)刑罰從一般公正到個別公正的重要橋梁。當我們真正理解了刑罰隨著時代進化的真正面目，刑罰的使命在于恢復被破壞的社會關系、慰藉被害人的物質與精神創(chuàng)傷、教育改造犯罪人使之回歸正常的生活軌道之后，我們沒有理由對刑事和解視為洪水猛獸，沒有理由對國外先進的且經(jīng)司法實踐檢驗過的可取之處持漠然姿態(tài)。

2．刑事和解在實體法上理念的澄清與具體突破。根據(jù)現(xiàn)有的刑法理論，反映于實體法的規(guī)定上，有人認為，現(xiàn)行刑法第37條“對于犯罪情節(jié)輕微不需判處刑罰的，可以免除刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”，以及第61條“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處”，蘊含了刑事和解的全部內容。不可否認的是，把被害人——加害人之間的面對面協(xié)商、溝通、諒解作為廣義的犯罪情節(jié)(案外情節(jié))，從而對被告人適用非刑罰處罰措施和量刑上的酌定從輕、減輕或免除處罰，具有一定刑事和解特征。然而，就此以刑法中隱隱約約、含沙射影的規(guī)定認為刑事和解已經(jīng)充足，卻是不能令人信服?？梢哉f，這一意猶未盡的刑法條文，只是“點到”而未“為止”，只是“斷其表面”而難“取其義”。

刑法的功能是保障人權，刑法的目的是減少或預防犯罪，這些都說明刑事和解與刑法的基本價值理念存在內在地暗合．這些基本的價值根基也注定了刑事和解可以與刑事法的若干理論進行契合，并在其中找到自己的理論坐標。但是，從形而上的思想層面落到形而下的立法規(guī)定，如果以現(xiàn)有的立法技術為全部的證據(jù)支撐，在我國當前注重以罪刑法定原則進行法治建設的時代背景下，以實體法的簡單條文來論證刑事和解的全部內涵，客觀上又存在眾多難以克服的弊病。因此，為了在理論層面與立法技術層面達致二者的統(tǒng)一和和諧，刻不容緩的一步就是要對我國現(xiàn)今的立法規(guī)定進行相應地突破，把刑事和解從隱性層面挖掘出來，給予它更大的顯性功能，發(fā)揮它本身能夠發(fā)揮的更大功用。

筆者認為，在現(xiàn)行實體法上必須通過二個方面加以明確規(guī)定：一方面，明確規(guī)定把刑事和解上升到法定情節(jié)，把原本的酌定情節(jié)予以法定化。具體言之，刑法第37條應該修正為，“對于犯罪情節(jié)輕微或者通過刑事和解不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰，……”同時，刑法第61條增加一款，“犯罪分子與被害人在司法人員的主持下，自行達成和解的，應當根據(jù)犯罪分子認罪悔罪的態(tài)度和人身危險性的現(xiàn)實情形，以及刑事和解的具體程度，依照本法的有關規(guī)定判處?！绷硪环矫?，必須在實體法上限制刑事和解的范圍，民事責任與刑事責任異質性的實質，決定了刑事和解必須在外延上進行自我束縛。筆者認為，刑事和解現(xiàn)階段只能存在以下情形：犯罪情節(jié)輕微，依照刑法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制的犯罪行為，但是無被害人的犯罪(如淫穢物品犯罪，毒品犯罪等)，危害國家安全的犯罪，妨害社會管理秩序的犯罪，違反職責的犯罪(如軍人違反職責罪，瀆職罪，貪污賄賂罪等)不適用刑事和解。

三、刑事和解在刑事程序上的完善

1．刑事和解只能以審查起訴和審判階段為限。刑事和解究竟應該適用于刑事訴訟的哪一個階段，存在較大的爭議。有學者認為，偵查階段同樣可以進行刑事和解，只要是可能被判處有期徒刑以下刑罰的被害人案件，尤其以輕傷害案件、交通肇事案件為刑事和解的重點。筆者認為，這里涉及一個前提，即刑事和解立案標準與刑事和解的基本條件可不可以相互對接的問題，只有這一前置性條件滿足，刑事和解才可以有充足的理由在偵查階段予以運用。

顯然，偵查階段的立案以查明有犯罪事實發(fā)生為標準，換言之，只要有證據(jù)證明發(fā)生了刑事案件，偵查機關即應該立案；然而，刑事和解的啟動則以案件事實清楚、被害人與犯罪行為人真誠交換彼此的意見為前提?！凹词购徒獾男淌掳讣?，也必須遵循刑事證據(jù)規(guī)則，在查明犯罪事實、證據(jù)確實充分且對案件性質正確認定的基礎上進行和解，無視證據(jù)規(guī)則和犯罪事實，在未查明案情時進行刑事和解，無異于法律的背叛。”因此，二者在證明程度的不同要求決定了偵查階段刑事和解的適用受限。因為，在欠缺有效法律監(jiān)督的偵查階段適用刑事和解，就極可能由于證據(jù)不足和事實不清導致任何一方信息的不對稱，從而偏離刑事和解之初衷。

除此之外，筆者還認為，刑事和解也不能適用于刑罰執(zhí)行階段，因為案件的判決結果是經(jīng)過嚴格的刑事訴訟程序得來的，如果認可被害人與行刑人之間合意下的和解效力，顯然既要影響刑事既判力的效果又要否定判決的權威性，并且也要使刑事和解所追求的效率價值蕩然無存。

2．審查起訴階段的程序設計。既然審查起訴階段可以適用刑事和解，那么如何完善這一程序就是我們必須研究的問題。筆者建

議，應該在現(xiàn)行刑事訴訟法第141條之后增加一條或一款，并明確規(guī)定，“對于可能進行刑事和解的案件，在社區(qū)基層組織或中介人員的主持下，犯罪嫌疑人與被害人達成和解協(xié)議，經(jīng)檢察機關的審查，該和解協(xié)議具有合法性和可行性的，檢察院可以作出暫緩起訴或不起訴的決定。在作出暫緩起訴或不起訴決定后，被害人認為和解協(xié)議未能得到有效執(zhí)行，或者社區(qū)等基層組織認為犯罪嫌疑人沒有悔改表現(xiàn)的，檢察院應當撤銷暫緩起訴決定，依照起訴程序向人民法院移送案件?！?/p>

在審查起訴階段確立刑事和解程序的理由在于，把刑事和解設定為暫緩起訴與附條件不起訴，有利于暫緩起訴措施取得預期的效果，有利于督促加害人積極實施自己已經(jīng)達成的和解協(xié)議，對被害人與社會關系的恢復可以起到能動性的促進作用。限定檢察機關只能是刑事和解協(xié)議的審查者，基層組織或中介人員對和解會議進行主持，主要是基于公正性價值之考慮。因為刑事和解在司法實踐中對刑事案件的效率是明顯或顯著的，但是司法效率的注重必須以公正性為前提，質言之，“公正優(yōu)先．兼顧效率”是刑事和解本身內在的訴求，在價值選擇上不能是“偏一”而應該是“合一”性選擇。檢察機關是法律的監(jiān)督機關，同時又是起訴機關，如果同時讓其積極的行使“加害方——被害方”刑事和解的行為，很難讓加害人心理上產(chǎn)生認同感和親和感，也很難讓被害人相信檢察機關能夠公正地完成公訴職責、積極地為其挽救被害損失或對其心靈痛苦進行補救。在雙方信任缺失的情況下，可以預見，檢察機關將在刑事和解中面臨異樣的眼色或角色尷尬的沖突，最終喪失在“加害方——被害方”中間充當自由靈活協(xié)商的角色，導致難以順暢地使和解協(xié)議順利達成。與之相反，由基層組織或中介人員擔任和解的主持者，他們可以使雙方進行面對面的溝通，自由地述說內心的痛苦與現(xiàn)實的感受，直白地表達自己對對方的要求或恢復被破壞的社會關系的具體途徑；基層組織或中介人員也可以從中穿針引線地幫助雙方達到各自的互利性目的和要求，可以在不牽涉自身利益的前提下不偏不倚地行使中立者的角色和使命，從而保證糾紛解決的公正性和效率性，達致公正與效率價值二者完美的統(tǒng)一。

3．審判階段的程序預想。筆者建議，對刑事訴訟法第162條進行修訂，補充刑事和解的程序設計，并明確規(guī)定為，“在被告人最后陳述后，審判長應當詢問被告人、被害人和出席法庭的社區(qū)等基層組織代表的意見，各方有和解愿望的，應當主持調解，檢察機關進行法律監(jiān)督，達成和解協(xié)議。無法全部達成和解協(xié)議的，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實、證據(jù)以及達成和解協(xié)議的情況和有關的法律規(guī)定，分別做出判決。”從中看出，刑事和解既可以是全部內容的和解，也可以就部分內容單獨進行和解。

之所以把刑事和解放在被告人陳述后的訴訟階段，筆者基于的一個根本理由是，訴訟活動進行到此時，所有的案件事實和證據(jù)材料都已經(jīng)經(jīng)過了充分的質證，雙方的意見和態(tài)度已經(jīng)相對明確，在此基礎上進行刑事和解顯然是對雙方極其負責任的態(tài)度，不會導致任何一方因為對案件的某一證據(jù)和事實不清楚而做出違背自己意愿的不真實意思表示。以此為基礎，“加害人——被害人”可以充分地在了解對方對案件事實的意見基礎上，表達自己的見解和要求，從而為促進刑事和解的最終達成起到關鍵性作用。

筆者認為，其中值得注意的一點是，要盡可能的讓社會基層組織的代表參加，因為“加害人——被害人”雙方的和解，是刑事二元結構中的二方，但是真正的刑事結構卻是三元結構，即除了加害方和被害方之外，還有社會一方的利益存在，因此不能因為加害人積極的對被害人予以賠禮道歉或賠償，在得到被害人諒解之后便輕易做出從輕、減輕或免除處罰的決定。把社會基層組織的意見在審判階段的刑事和解中一并進行參考，就可以對加害人的人身危險性是否仍然存在、對社會的威脅是否仍然存在、社會利益是否可以恢復、群眾的正義恢復感是否可以得到滿足等情形進行比較客觀地判斷。否則。即使“加害人——被害人”達成了協(xié)議，審判長也不應該認可該刑事協(xié)議有效，檢察機關更不能承認該和解協(xié)議的公正性。這不僅是為了防止“被害方”可能受“加害方”的威脅、脅迫、要挾、賄買等不當方式而做出非自由的意志表達，或者避免“被害方”與“加害方”之間故意串通起來規(guī)避刑事法律而有意為之，從而損害社會群體利益；而且更是現(xiàn)代刑事三元結構內在價值的實質體現(xiàn)，是程序公正與實體民主互相配合在實踐操作層面的現(xiàn)實顯現(xiàn)。

[責任編輯：張亞茹]