徐乃斌

[摘要]從“淵源”一詞的語言學(xué)角度切入對國際法淵源進行詮釋，本身就發(fā)生了語境置換。因此，只有擺脫語言學(xué)意義的羈絆，才能獲得對國際法淵源的新的認知。同時，揚棄實證主義的邏輯方法，我們就可能會發(fā)現(xiàn)國際法的溯源實際上只有國際條約和國際習(xí)慣。

[關(guān)鍵詞]國際法淵源；拘束力；條約；習(xí)慣

[中圖分類號]D99[文獻標識碼]A[文章編號]1002-7408(2009)01-0050-02

對于國際法淵源，國際法學(xué)界意見紛呈。一方面，表現(xiàn)在對國際法淵源涵義的看法上，學(xué)者們的認識五花八門；另一方面，表現(xiàn)在對國際法淵源形式的認識上，諸家的觀點亦莫衷一是。由于國際法淵源既是國際法理論中一個很重要的法理問題，同時又在實踐中涉及到國際法的具體適用，因而厘清國際法淵源的內(nèi)涵及其外延，對國際法的理論和實踐無疑具有十分重要的意義。

一、國際法淵源的意涵及其特點

國際法淵源(Source of international law)一直是國際法學(xué)界爭論的一個問題。爭論的焦點之一，就是國際法淵源的涵義究竟是指什么?圍繞這一問題，學(xué)者們各抒己見。但總括起來，主要有兩種不同的觀點：①認為國際法淵源是指國際法原則、規(guī)則最早產(chǎn)生的地方(以下簡稱“形成論”)；②認為國際法淵源是指國際法原則、規(guī)則的表現(xiàn)形式(以下簡稱“形式論”)。

國際法學(xué)界對國際法淵源的認識五花八門，甚至相去甚遠。究其原因，抑或價值觀念、哲學(xué)態(tài)度不同所致，抑或邏輯方法、研究立場相異使然。但是，就形成論而言，一個不容忽視的因素是，其在對國際法淵源進行解釋時，不能擺脫淵源一詞語辭意義的羈絆，因而往往將國際法的淵源解釋為“最早出現(xiàn)的地方”。的確，在中西文的語言學(xué)語境中，淵源一詞的涵義就是源泉，都具有最早和初步的意義。因而如果從淵源一詞語言學(xué)意義上出發(fā)，將國際法淵源解釋為“最早出現(xiàn)的地方”，這好像是正確的。但是，需要注意的是，當(dāng)淵源一詞被引植到法學(xué)領(lǐng)域，即作為法律淵源來講時，它卻有其特定的涵義，僅對其作語言學(xué)語境的釋解顯然欠妥，因為“在法權(quán)科學(xué)中還有一種專門用在法學(xué)意義上的法權(quán)淵源”。

事實上，形成論將國際法淵源解釋為“國際法原則、規(guī)則最早出現(xiàn)的地方”，在邏輯上本身就存在問題。如1979年美國援引“政治犯不予引渡”的國際習(xí)慣，未將伊朗前國王巴列維引渡給追訴國伊朗的實例，按照形成論的觀點，美國所恪守的國際法準則應(yīng)來源于1973年法國憲法中的相關(guān)規(guī)定，然1973年的法國憲法不僅在法國已為其廢棄，在國際社會中更不具有一體遵行的效力，顯然不能自圓其說?？梢?，“形成論”對國際法淵源的解釋有悖于一般的法理邏輯和客觀事實。所以說，“形成論”在理論與實踐上是很難成立的。

“形式論”認為國際法的淵源是指國際法原則、規(guī)則的表現(xiàn)形式。一方面，與法學(xué)界關(guān)于法律淵源的一般看法是一致的，另一方面，也符合一般的客觀事實與邏輯準則。如上例，美國不將巴列維引渡給追訴國伊朗，它遵守的是以一定的特有形式——即國際習(xí)慣而表現(xiàn)出來的“政治犯不予引渡”原則，美國不可能也不會去遵守法國1793年憲法的有關(guān)規(guī)定。所以說，“形式論”是一種可以接受的觀點。但是，不論“形式論”抑或“形成論”，它們都沒有揭示出國際法淵源對國際法主體具有拘束力這一基本特點，因此，“形式論”也有它的不足。

國際法淵源實質(zhì)上是國際法各種原則、規(guī)則的一種外在表現(xiàn)。國際法的原則、規(guī)則正是通過國際法淵源這種外在形式，最直接、最集中地反映出來。事實上，對國際法內(nèi)容(各種原則、規(guī)則)的遵守，首先就是對國際法存在形式的遵守，如果連形式都不能恪守，那么遵守國際法的各種原則、規(guī)則(內(nèi)容)就全然是一句空話?！靶袨橐?guī)范是統(tǒng)治階級意志的表現(xiàn)，它只有在具有表現(xiàn)這一意志的一定形式時，才在法律上是必須遵守的”。因此，國際法淵源對國際法律關(guān)系的參加者(即國際法主體)自然具有拘束力，這是國際法淵源的一個非常重要的屬性。另外，國際法淵源在國際司法實踐中還必須具有獨立適用性。也就是說，在國際司法審判活動中，國際司法機構(gòu)能夠單獨地依據(jù)國際法的某個淵源對案件作出實質(zhì)性判決。只有在符合上述兩點的基礎(chǔ)上，才可能成為國際法的淵源，否則就不是國際法的淵源。由此可見，國際法淵源就是對國際法主體具有拘束力，并且能夠在司法實踐中獨立適用的各種規(guī)則的具體表現(xiàn)形式。

二、國際法淵源的具體形式

雖然人們對國際法淵源的概念爭論不休，但是，對于國際法淵源的表現(xiàn)形式，卻都毫無例外地采用了列舉的方式。在羅列國際法淵源時。有人認為國際法的淵源只有國際條約和國際習(xí)慣，有人則基于《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定，從實證主義的角度出發(fā)，認為國際法的淵源除條約和習(xí)慣之外，還有一般法律原則、司法判決和權(quán)威公法學(xué)家的學(xué)說。由于后者的觀點沒有任何的分析和推理過程，因而筆者贊同第一種觀點，下面進行逐次分析。

國際條約作為國際法的淵源之一，是國際法主體依據(jù)國際法而簽訂的，確定彼此之間權(quán)利和義務(wù)的一種國際書面協(xié)議。根據(jù)1969年和1986年的兩個條約法公約的有關(guān)規(guī)定，條約必須符合國際法，且原則上須采書面形式。在實踐中，雖然條約之于當(dāng)事者“必須遵守”，但如果條約之簽訂程序和內(nèi)容不符合現(xiàn)代國際法，當(dāng)事國不僅不必遵守，而且還可以成為當(dāng)事者正當(dāng)廢約的合理理由。當(dāng)然，作為國際法淵源的國際條約，僅限于造法性國際條約，也就是說，是能夠創(chuàng)設(shè)一般國際法制度的國際條約，這種條約大多表現(xiàn)為普遍性國際公約。在國際實踐中，隨著國際法編纂的進一步發(fā)展，國際條約將日益增多并顯得更加重要。

國際習(xí)慣，是現(xiàn)代國際法中僅次于條約的國際法淵源，也是國際法最古老的淵源。所謂國際習(xí)慣，是指各國經(jīng)常重復(fù)類似的行為而有法律拘束力的結(jié)果，其必須具備兩個要件：①物質(zhì)因素，即各國經(jīng)常重復(fù)類似(或一樣)的行為；②心理因素，即各國在經(jīng)常這樣作為或不作為的時候自覺地認為其有法律拘束力。對于構(gòu)成國際習(xí)慣來說，上述兩個要素必須同時具備，缺一不可，否則便不能認為是國際習(xí)慣。在國際實踐中，如果各國經(jīng)常采取相同的做法，但卻并不是出于一種法律義務(wù)感，或者說缺乏“法律確信”，這最多只能稱其為國際慣例。國際慣例可能會發(fā)展成國際習(xí)慣，但它在缺乏“法律確信”時是不能成為國際法淵源的。很顯然。國際條約是一種成文法，而國際習(xí)慣則屬于國際社會形成的一種默契，是不成文的。國際習(xí)慣在傳統(tǒng)國際法中占有相當(dāng)重要的地位，它是國際法最古老和最原始的淵源，國際條約的許多內(nèi)容也是在它的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。在這個意義上，國際習(xí)慣比國際條約具有更重要的作用。但隨著國際法編纂的發(fā)展，國際習(xí)慣在現(xiàn)代國際法中所占的比重已越來越少。

無論是國際條約或國際習(xí)慣，它們都是國際法的重要淵源。但二者相比較，由于國際條約只約束當(dāng)事者，對第三者“無損又無益”，所以，國際條約顯然具有特殊國際法的作用。而國際習(xí)慣由于對國際法

主體具有一體遵行的效力，因而具有一般國際法的作用。當(dāng)然，在現(xiàn)代國際關(guān)系中，它們并行不悖地被各國遵守著。

如前所述，拘束力和獨立適用性是國際法淵源的重要屬性。國際條約是國際法主體以國際法為依據(jù)而締結(jié)的、規(guī)定相互關(guān)系中權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議，它無疑對于國際法主體具有拘束性。國際習(xí)慣是國際法主體重復(fù)類似行為而具有法律拘束力的結(jié)果，它不言而喻地亦對國際法主體具有約束力。而且在國際司法實踐中，二者都能夠獨立適用。因此說，國際條約和國際習(xí)慣是國際法不容置疑的淵源。事實上，許多學(xué)者在這一點上亦無紛爭。問題的癥結(jié)在于：除此而外，國際法還有沒有其它淵源?筆者的態(tài)度是否定的。

堅持國際法淵源不限于條約和習(xí)慣的人，從聯(lián)合國《國際法院規(guī)約》38條的規(guī)定出發(fā)，認為國際法的淵源還包括一般法律原則、司法判決和權(quán)威公法學(xué)家的學(xué)說。實際上，這種僅從《國際法院規(guī)約》本身的規(guī)定出發(fā)，而不愿對問題做進一步的法理分析和邏輯篩選的做法，是一種典型的實證主義的哲學(xué)態(tài)度。而在事實上，這也是對國際法淵源的一種擴大解釋，是不可取的。

“一般法律原則”——究竟是國際法上的一般法律原則，還是國內(nèi)法的一般法律原則?究竟是抽象的法律原則，還是具體的法律原則?這在《國際法院規(guī)約》的規(guī)定中是不明確的。如果指的是國際法上的一般法律原則，那么，這些法律原則應(yīng)該與國際法的基本原則是一致的，而國際法的基本原則已經(jīng)體現(xiàn)在國際條約和國際習(xí)慣之中，所以，再認為“一般法律原則”也是國際法的淵源，無疑是一種重復(fù)。如果“一般法律原則”指的是國內(nèi)法的普遍法律原則，那么，作為不同于國內(nèi)法律體系的國際法，其淵源又出自于國內(nèi)法，這顯然是不符合一般法理規(guī)則的。需要強調(diào)的是，《國際法院規(guī)約》第38條所規(guī)定的一般法律原則是“文明各國所承認者”，既然需要經(jīng)過各國承認，而各國又是通過國際條約或國際習(xí)慣——即用明示或默示的方法來表示承認的，顯而易見，“一般法律原則”在這里已完全融于國際條約和國際習(xí)慣中，它不是獨立的國際法淵源，而只是國際條約或國際習(xí)慣的一部分。

“司法判決”——究竟指的是國際司法判決，還是國內(nèi)司法判決?這在《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定中也是模糊不清的。如果指的是國際司法判決，那么，根據(jù)《國際法院規(guī)約》第59條的規(guī)定，“法院之裁判除對于當(dāng)事國及本案外并無拘束力”，可見，國際司法判決并不具有普遍的約束性，因而不是國際法的淵源。如果指的是國內(nèi)司法判決，那么，各國法律制度千差萬別，而且國內(nèi)法主體和國際法主體截然不同，國內(nèi)司法判決在國際社會更不具有一體遵行的效力。因此，無論國際司法判決抑或國內(nèi)司法判決，由于對國際法主體都不具有普遍的拘束力，所以，不能認為是國際法的淵源。事實上，《國際法院規(guī)約》第38條僅僅規(guī)定司法判決為“確定法律原則之補助資料”而已。

“權(quán)威公法學(xué)家的學(xué)說”——究竟指的是社會主義法系的權(quán)威公法學(xué)家的學(xué)說，還是資本主義法系的權(quán)威公法學(xué)家的學(xué)說?究竟是大陸法系的權(quán)威公法學(xué)家的學(xué)說，還是英美法系的權(quán)威公法學(xué)家的學(xué)說?《國際法院規(guī)約》本身沒有任何規(guī)定。我們知道，當(dāng)今世界上存在著社會主義和資本主義兩種迥然不同的社會制度，存在著各種各樣的法律體系(從技術(shù)上講)。那么，究竟哪一個公法學(xué)家能夠使不同制度和法系之間的各種流派歸于一宗，而被推崇為最具權(quán)威的公法學(xué)家呢?這恐怕不是容易的。因為各國制度不同，意識形態(tài)和是非標準也不一樣，所以，為各方能夠普遍接受的公法學(xué)家的學(xué)說在現(xiàn)代國際社會中本身很少。事實上，不論多么權(quán)威的公法學(xué)家的學(xué)說，都不過是其對國際法規(guī)則加以闡明和解釋的結(jié)果，而且這些解釋，只是表明作者自己的觀點和看法，對國際法主體并無拘束力，因而，權(quán)威公法學(xué)家的學(xué)說也不是國際法的淵源。

實際上，堅持一般法律原則、司法判決(國內(nèi)的和國際的)和權(quán)威公法學(xué)家學(xué)說是國際法淵源的人，在他們的著述中本身就隱含著一個矛盾。他們在分析國內(nèi)法與國際法的沖突時，迄今都只分析了國內(nèi)法與國際條約和國際習(xí)慣的沖突，而沒有一個人去分析國內(nèi)法與一般法律原則、司法判決和權(quán)威公法學(xué)家學(xué)說的沖突。但如果一般法律原則、司法判決和權(quán)威公法學(xué)家的學(xué)說是國際法淵源，就應(yīng)該自然而然地去分析它們與國際法的沖突。顯而易見，這些學(xué)者的邏輯分析又反過來否定了他們的觀點。其實，一方面，一般法律原則、司法判決和權(quán)威公法學(xué)家的學(xué)說對國際法主體既無法律拘束力；另一方面，其在司法實踐中又無法獨立適用之，從根本上來看，它們就不具備國際法淵源的基本屬性和特征，它們只是與國際法淵源密切相關(guān)的幾個元素，但其本身并非國際法的淵源。

三、結(jié)語

對于國際法淵源概念的爭論，我們應(yīng)該看到淵源一詞的語言學(xué)意義對人們的實際影響；但對國際法淵源的形式異議，我們卻不能不承認《國際法院規(guī)約》38條本身的模糊規(guī)定確是問題緣起的原因。因此，在條件成熟時，對《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定進行適當(dāng)?shù)谋匾薷模赡懿攀菃栴}獲得解決的上佳途徑。只有厘清國際法淵源的內(nèi)涵及表現(xiàn)形式，才能更深層地認識其在國際實踐中的價值作用，從而開啟國際法淵源研究的新視域。

[責(zé)任編輯：張亞茹]