戎文欣

《勞動(dòng)合同法》從制定、頒布到施行，爭議不斷，反方認(rèn)為勞動(dòng)合同法的實(shí)施加大了企業(yè)運(yùn)行成本，不符合目前的國情，應(yīng)該暫緩執(zhí)行，或修改該法，甚至有人提出要廢除該法。但全國人大常委會(huì)法工委副主任信春鷹在接受香港記者采訪時(shí)表示：“勞動(dòng)合同法不會(huì)因危機(jī)而修改，危機(jī)和勞動(dòng)合同法沒有關(guān)系!”可見立法部門的態(tài)度是非常堅(jiān)決的。

《勞動(dòng)合同法》比起1995年開始實(shí)施的《勞動(dòng)法》，有諸多亮點(diǎn)和突破，本文試選其中有代表性的幾項(xiàng)，如：規(guī)章制度民主程序、無固定期限勞動(dòng)合同條件、服務(wù)期合同的限制、競業(yè)限制“意思自治”等條款，與廣東省和上海市的高級(jí)人民法院制定的司法解釋進(jìn)行對比，分析各地司法機(jī)關(guān)對《勞動(dòng)合同法》執(zhí)行的尺度。

一、規(guī)章制度民主程序的簡化

勞動(dòng)合同法規(guī)定，用人單位“在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)。應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定，并公示或告知?jiǎng)趧?dòng)者。”(第四條)

用人單位重要規(guī)章制度發(fā)生法律效力的要件為：1、制度條款內(nèi)容合法合理；2、需要經(jīng)過民主程序；3、需要公示程序。勞動(dòng)合同法的規(guī)定比之前《勞動(dòng)法》和最高人民法院相關(guān)司法解釋，有更強(qiáng)的可操作性。但該條款有個(gè)爭議，即用人單位制定重要規(guī)章制度時(shí)，經(jīng)與職工代表大會(huì)或者全體職工討論，是只要“共議”呢，還是必須“共決”，對此，江蘇省在2007年制定的《江蘇省企業(yè)民主管理?xiàng)l例》第六條規(guī)定，職工代表大會(huì)行使的職權(quán)僅為“討論企業(yè)有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬等直接涉及職工切身利益的規(guī)章制度草案或者對重大事項(xiàng)方案提出意見”，即選擇了“共議制”，制度只需要討論，不需要確認(rèn)通過。而2008年6月23日發(fā)布實(shí)施的廣東省關(guān)于適用《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動(dòng)合同法》若干問題的指導(dǎo)意見(下稱廣東省高院司法解釋)規(guī)定(第二十條)：“用人單位在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過《勞動(dòng)合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序。但內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)?！秳趧?dòng)合同法》實(shí)施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，未經(jīng)過《勞動(dòng)合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據(jù)。但規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)的內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動(dòng)者公示或告知，勞動(dòng)者沒有異議的，可以作為勞動(dòng)仲裁和人民法院裁判的依據(jù)?！痹摋l款確認(rèn)不經(jīng)過民主程序討論的規(guī)章制度也有法律效力，后果是企業(yè)成立職工代表大會(huì)或工會(huì)的可能性大大降低，即便已經(jīng)成立的，也不會(huì)開會(huì)來討論規(guī)章制度。

二、對引導(dǎo)簽訂長期或無固定期限勞動(dòng)合同的調(diào)整

勞動(dòng)合同法中連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同后再續(xù)訂勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定(第十四條)及其法則(第八十二條)，有意引導(dǎo)用人單位與員工簽訂長期勞動(dòng)合同。因此該法實(shí)施后，很多用人單位改變之前勞動(dòng)合同短期化的作法，與員工簽署3-5年期或更長期限的勞動(dòng)合同。

2009年3月3日實(shí)施的上海市《關(guān)于適用(勞動(dòng)合同法)若干問題的意見》(下稱上海市高院司法解釋)對此的調(diào)整是規(guī)定(第四條)：“勞動(dòng)者符合簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動(dòng)合同的，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十四條及《實(shí)施條例》第十一條的規(guī)定，該固定期限勞動(dòng)合同對雙方當(dāng)事人具有約束力。合同期滿時(shí)。該合同自然終止?！痹摋l款可能被用人單位利用。即企業(yè)如果能夠在員工有權(quán)利簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同時(shí)，通過某種方式與員工簽署一份固定期限的勞動(dòng)合同，那么用人單位在該固定期限的勞動(dòng)合同到期時(shí)，又可以要求與員工簽署另外一份固定期限勞動(dòng)合同，否則就終止與員工的勞動(dòng)合同，這樣可能永遠(yuǎn)不與員工簽署無固定期限勞動(dòng)合同了。

三、嚴(yán)格違約金的適用范圍的限制被打破

勞動(dòng)合同法規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金的情形僅限于專項(xiàng)培訓(xùn)和競業(yè)限制條款，而“上海市高院司法解釋”對勞動(dòng)關(guān)系中特殊待遇的規(guī)定為(第七條)：“用人單位給予勞動(dòng)者價(jià)值較高的財(cái)物，如汽車、房屋或住房補(bǔ)貼等特殊待遇的，屬于預(yù)付性質(zhì)。勞動(dòng)者未按照約定期限付出勞動(dòng)的，屬于不完全履行合同。根據(jù)合同履行的對等原則，對勞動(dòng)者未履行的部分，用人單位可以拒絕給付；已經(jīng)給付的，也可以要求相應(yīng)返還?！睆脑撘?guī)定看，用返還的概念替代違約金的概念，將違約金條款的適用范圍擴(kuò)展到了汽車、房屋或住房補(bǔ)貼等特殊待遇范圍。

四、競業(yè)限制由“意思自治”重新回到由用人單位作選擇

勞動(dòng)合同法規(guī)定，競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定(第二十四條)，是賦予勞動(dòng)者一定的自主協(xié)商權(quán)，但“廣東省高院司法解釋”和“上海市高院司法解釋”均有不同解釋，前者規(guī)定(第二十六條)：用人單位與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制的，至工作交接完成時(shí)，用人單位尚未承諾給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，競業(yè)限制條款對勞動(dòng)者不具有約束力。這一條款是將競業(yè)限制合同的履行選擇權(quán)掌握在用人單位手中，用人單位可以在與員工簽訂勞動(dòng)合同時(shí)都先加入競業(yè)限制條款，等到員工離職前由企業(yè)自由選擇是否要履行該條款，而對員工來講，完全喪失了協(xié)商的權(quán)利。“上海市高院司法解釋”則規(guī)定(第十三條)：“勞動(dòng)合同當(dāng)事人僅約定勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)履行競業(yè)限制義務(wù)。但未約定是否向勞動(dòng)者支付補(bǔ)償金或者未明確約定具體支付標(biāo)準(zhǔn)的，仍可以認(rèn)為競業(yè)限制條款對雙方仍有約束力。補(bǔ)償金數(shù)額不明的，雙方可以繼續(xù)就補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行協(xié)商：協(xié)商不能達(dá)成一致的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)者此前正常工資的20-50％支付。協(xié)商不能達(dá)成一致的，限制期最長不得超過兩年。”本條是指如果用人單位與勞動(dòng)者不能對競業(yè)限制條款達(dá)成一致時(shí)，強(qiáng)制要求用人單位向勞動(dòng)者支付補(bǔ)償金，金額為此前正常工資的20-50％，雖然看上去是用人單位一定要給錢，但實(shí)際上是用人單位支付了五分之一的工資就讓勞動(dòng)者不能從事之前其熟悉和擅長的工作，勞動(dòng)者的損失很大，而且兩年內(nèi)企業(yè)如果不想支付該筆補(bǔ)償金，只要停止支付即可，因此競業(yè)限制又成為用人單位單方選擇的條款。

從上述分析可以看出，“廣東省高院司法解釋”和“上海市高院司法解釋”已經(jīng)對勞動(dòng)合同法部分重要條款作出了實(shí)質(zhì)性的修改，而且修改均是向用人單位傾斜的，鑒于這兩個(gè)省市在其所在地區(qū)及全國范圍內(nèi)的重要地位，該兩個(gè)省市制定的法規(guī)和司法解釋必然被周邊地區(qū)或其他省市效仿，今后將有更多的地區(qū)制定類似解釋、意見，將勞動(dòng)合同法的亮點(diǎn)一一抹去。

司法解釋的作用主要是彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足或者加強(qiáng)法律相關(guān)條文的可操作性，因此司法解釋的內(nèi)容主要也應(yīng)當(dāng)是對法律條文的進(jìn)一步的說明以及對相關(guān)條文應(yīng)當(dāng)如何實(shí)施進(jìn)行規(guī)范。但是在廣東省高院和上海市高院的司法解釋中，有相當(dāng)一部分條款不是按照上述原則來制定，主要有兩種表現(xiàn)：一種是司法解釋所規(guī)定的內(nèi)容與法律規(guī)定的內(nèi)容不一致(如民主程序及違約金條款規(guī)定)。二是超過了法律的規(guī)定，即法律原來沒有規(guī)定的內(nèi)容在司法解釋中作了規(guī)定(如無固定期限條款和競業(yè)限制的規(guī)定)。這兩種情況均未以勞動(dòng)法律法規(guī)作為根據(jù)。實(shí)際上具有了“立法”的意義，不但會(huì)影響《勞動(dòng)合同法》作為法律的權(quán)威性、穩(wěn)定性和一致性，也影響了守法企業(yè)的守法積極性，并可能導(dǎo)致廣大勞動(dòng)者對法律的信任感喪失。