鄭永寬

摘 要：實踐中對于要物合同概念存有不當認識。要物合同應具有債權性、“要物”強制性等屬性，以此為論，要物合同在我國現行法上幾無存在。而以理論視角分析，要物合同的存在即非其本性使然，亦不足以從價值層面充分正當化，故應廢棄要物合同，而以任意性規(guī)范的屬性與功能為著眼點，結合有名合同對于社會典型交易行為的反映，去有效規(guī)制傳統要物合同。

關鍵詞： 要物合同；強制性；無償；任意性規(guī)范

中圖分類號：DF418

文獻標識碼：A

一、問題的提出

要物合同，又稱“實踐性合同”、“踐成合同”，是指于意思表示一致外尚須有物之交付方可成立的合同。與其相對的是諾成合同，即僅依當事人意思表示一致即可成立的合同。要物合同與諾成合同的區(qū)分，乃沿襲羅馬法而來。但在今天，意思自治已得到現代私法的普遍承認，諾成合同“因其對意思自由的完美體現，將‘信用提高到一個新的保護高度，已成為合同的通例甚至同義語”^［1］。而要物合同，盡管亦為近現代諸多大陸法系國家民法所繼受，然而，“自近代自然法學者開始，其存在的合理性及其價值頗受質疑與批判，以至于現代民法學說大多認為，傳統的要物合同中各種合同有著不一樣的社會與經濟功能，這些功能并沒有一致性；從技術結構而言，各種合同中的“交付”也各自產生不同效力。將如此不同的各種合同以“交付”作為連結點湊合成一個類別其實并沒有令人信服的理由”^［2］。

可以說，要物合同已趨沒落，然在法實踐中，特別是在民事立法中，如何對待要物合同仍有深究的必要。在中國，人們一般認為，借款合同、保管合同、定金合同、質押合同等屬于要物合同

，（注：在傳統民法理論上，要物合同還包括使用借貸，但不包括定金合同；而在我國法實踐中，還存在關于運輸合同、贈與合同、倉儲合同等是否屬于要物合同的爭論。）但學界現今仍欠缺對于要物合同足夠深入的探討，（注：在我國，迄今為止，對于要物合同的專文探討，除前引參考文獻［1］［2］中張力文及王洪文外，基本上還只有如下寥寥幾篇：郭錫昆. 踐成合同研究：一個民法立場的追問［M］// 梁慧星.民商法論叢（第29卷）. 北京：法律出版社，2004；葛承書. 實踐合同觀應予否定［J］. 湖北師范學院學報，1994（1）。對于要物合同，人們只是滿足于教材或專著中“蜻蜓點水”式的介紹?？梢哉f，學界尚未形成探討要物合同的足夠興趣。）以至于在立法上和司法實踐中對于要物合同的規(guī)定及其解釋定位多有歧異。實際上，對于要物合同的深入理解和把握，不僅有助于更好領會合同觀念的發(fā)展演變，更準確把握合同尤其是要物合同的本質屬性，而且，在規(guī)范層面上，亦可為《民法典》就要物合同規(guī)定作立法抉擇時提供理論支持。故，本文旨在結合對我國現行法上要物合同存在現狀的實證研究，反思要物合同的存在根據及其價值，以期對我國未來的民事立法與法的適用提供可能的規(guī)范選擇與理解視角。

二、要物合同：合同法歷史流變中的“不變”

要物合同淵源于羅馬法。羅馬法曾先后出現過口頭契約、文書契約、要物契約與諾成契約等契約類型。在要物契約之前，口頭契約與文書契約屬于要式契約，均強調形式，其對締約儀式或形式的重視遠甚于對當事人真意的重視程度。其中，要式口約最顯重要：要式口約與其說是一種契約種類，不如說是一種締結契約的方式；任何一種協議，只要不是非法的、不道德的或者不可能的，即使它不屬于任何法定契約類型，均可以通過采取要式口約形式而獲得可執(zhí)行的效力^［3］。要式口約因此被認為“補充了在羅馬的特定契約制度中所缺乏的普遍性成分”^［3］181。所以說，要式契約具有嚴格形式主義特征，體現了羅馬契約制度的本質特征。

要物契約的出現被認為系對羅馬契約制度嚴格形式主義的突破。但要物契約實行類型強制主義，在優(yōu)士丁尼的《法學階梯》中其被歸納為四種：消費借貸（mutuum）、使用借貸（commodatum）、寄托（depositum）和質押（pignus）。它們的共同特點是：債不是產生于協議本身，而是產生于對有形物（res corporalis）的交付^［3］181，其實質在于要返還所接受的物。這里強調了交付物對于成立債的不可或缺性。另一方面，“凡是參加或同意一個定約的部分履行的人們（注：為遵從羅馬法著述中探討合同類型與發(fā)展時的表述用語習慣及其他特定表述的習慣，本文在此部分及其他有關特定表述上，多以“契約”代替“合同”用語。當然，筆者在適用上將二者含義視為等同。），就不許由于形式上的缺欠而否認它”^［4］。據此，梅因認為要物契約“第一次把道德上的考慮認為‘契約法中的一個要素”，“表示在倫理概念上向前跨進一大步”^［4］187。

其后，諾成契約的產生則標志著在古羅馬契約觀念的漫長發(fā)展演變中，合意因素真正從要式交易分離而獨立。至此，只要存在當事人的合意，債即可被附加?！皬摹霞s中產生這些契約，是無需任何手續(xù)的”^［4］187，也無需交付物。毫無疑問，諾成契約在契約法史上開創(chuàng)了一個新的階段，所有現代契約概念都是從這個階段發(fā)軔的^［4］189。但須注意的是，在羅馬法上，諾成契約亦實行類型強制主義，僅包括買賣（emptio-venditio）、租賃（locatio-condutio）、合伙（societas）和委托（mandatum）四種形式?！傲_馬法上的合意契約的數量，或曰類型是封閉的，其內容也有一定強制性，而不像在近現代民法中，任何以追求法律效果為目的的合意都是合同?！?sup>［5］

要物契約和諾成契約構成羅馬法上要式契約外的非要式契約。非要式契約的類型是封閉的。即使在合意契約中，合意也不必然產生契約；要成為契約，就必須符合某種法定契約類型的條件^［3］180。

相較于羅馬法上采用形式就足以使協議變成契約的一般模式，可以說，非要式契約不過是形式主義的例外。

羅馬法之后，中世紀的學者從未曾質疑要物契約的分類及其理由，無論是注釋學派、后注釋學派或評注學派的學者都根據優(yōu)士丁尼的文本來說明要物契約僅憑當事人的合意不足以成立。（注：由于主題與篇幅的關系，對于中世紀合同法發(fā)展史，筆者在此不擬詳細展開。（具體可參照：黃名述，張玉敏主編. 羅馬契約制度與現代合同法研究［M］. 北京：中國檢察出版社，2006：35–44.））及至近現代，要物契約的基本樣態(tài)仍得以在諸多大陸法系國家民法典確立，（注： 例如，《法國民法典》、《德國民法典》、《意大利民法典》、《奧地利民法典》、《日本民法典》、《西班牙民法典》及我國臺灣地區(qū)“民法典”等等，均有關于要物合同的具體規(guī)定，盡管各民法典規(guī)定的要物合同的種類和內容略有不同。具體內容可參照各法典相關條文，在此，不擬具體引述。）盡管其在司法實踐中亦開始面臨著諸多質疑與批評。

相形之下，羅馬法以后，其契約嚴格形式主義日趨衰落，諾成契約漸居主導地位。合意的因素“從繁文縟節(jié)中遲緩地但是非常顯著地分離出來，并且逐漸地成為法學專家興趣集中的惟一要素”^［4］177。實際上，在羅馬法上，合意因素在各類契約中就一直存在，特別是在萬民法的諾成契約中，合意成為了契約成立重要的甚至是惟一的、決定性的因素。這主要歸因于羅馬帝國政治上的對外擴張與經濟上對外貿易的繁榮發(fā)展，致使羅馬公民更多與外邦人發(fā)生經濟交往，而繁瑣的合同形式主義桎梏顯然無法適應商品貿易方便、迅捷的要求。但是羅馬的“裁判官”“不敢立即把‘諾成契約的自由推及一切‘協議”^［4］190，因為羅馬社會缺乏普遍意義上的自由平等以及羅馬統治者固有的市民法觀念。而之后的中世紀法學家雖然擴展了諾成契約的范圍，但他們同時構建了合同原因（cansa）理論，認為只有能夠得到適當原因支持的協議才具有法律約束力，而單純的合意并未被提升為合同的普遍范疇。（注：關于中世紀法特別是教會法對于合同制度發(fā)展的影響以及原因理論的解釋，具體可參照哈羅德?J?伯爾曼. 法律與革命——西方法律傳統的形成［M］. 賀衛(wèi)方，等，譯. 北京：中國大百科全書出版社，1993：297–303.）后者是強調個人主義與權利意志說的17世紀自然法學派的功績。在那時，“‘單純合意即形成債（solus consensus inducit obligationem）成為了建立新的契約體系，并最終形成擺脫法定形式約束的統一契約概念的最大可能”^［6］。從此，意思是“法律行為”成立的核心性決定因素。就契約的其他構成要素而言，在不同的規(guī)范中，合意表現出被擴展的獨有的效力，至少是有突出它的基本傾向^［6］372?！斑@其中孕育著一個嶄新的、極具生命力的契約法原理：契約的成立與否取決于當事人的意志，契約之債的效力來源于當事人的合意。這一原理被后世概括為契約法的一項基本原則——契約自由?！?sup>［7］此后，奠基于近現代的自由競爭的經濟基礎、民主的政治體制以及自由主義、個人主義的人文價值精神，合意主義契約觀一直主宰著近現代合同法，其堅信：契約的效力完全取決于當事人的共同意思，一切外部形式不過是當事人內在意志的體現。直到今天，合意契約所體現的契約自由盡管受到一定的限制，但其仍然是私法基本原則之一，“仍然被兩個法系所完全接受”^［8］。

至此，可以發(fā)現，合同法歷史呈現出的是一種從重形式到重意思的演進趨勢，要式主義被廢棄，非要式原則幾乎得到現代法律體制的一致確認^［9］。這無疑契合于現代契約的信用本質。因為信用制度的發(fā)達，意味著系對未來權利義務的安排，“嚴格意義上的契約觀念或法律行為觀念只有在有約束力的意思表示無須靠即時交付來保障，并且在時空上與后者分離時，才可能真正形成”^［10］。脫離了“法律上可期待的信用”這一命題，就不可能充分理解契約的本質。而在羅馬法上，商品交換和信用均不發(fā)達，人們對財產交易安全的關注甚于對交易迅捷的渴求；羅馬契約法的形式主義特征，恰恰反映出法律發(fā)展初期契約形式的本質：“當‘債(obligatus)從對人身的實質拘束轉變?yōu)槌橄?、觀念上的拘束時，人們需要某種方法確保該拘束”。（注：Reinhard Zimmermann，The Law of Obligations–Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，1996，pp.82~89. 轉引自黃名述，張玉敏. 羅馬契約制度與現代合同法研究［M］. 北京：中國檢察出版社，2006：13.）而在從要式交易向合意契約轉變的漫長歷史發(fā)展中，要物契約始終以其“不變”應對歷史的“萬變”。要物契約曾在形式主義的契約觀念中將合意因素從形式要求中解放出來發(fā)揮重要作用，被賦予昭示“倫理概念進步”的重要意義，但在今天契約自由已得到私法普遍承認的語境下，要物契約的繼續(xù)存在無疑束縛著當事人的意思自治，因此，需要認真審視與追問的是：要物契約存在的歷史根據抑或新的價值使命是否足以正當化其“不變”的延續(xù)？這恰恰構成本文努力的關注所在。

三、要物合同的內涵界定與實存解析

（一）要物合同的內涵界定

羅馬法上，要物合同被理解為因給付某物而成立的契約。（注：參見彼德羅?彭梵得. 羅馬法教科書［M］. 黃風，譯. 北京：中國政法大學出版社，1992：308.這是對優(yōu)士丁尼在擴大蓋尤斯實物債概念基礎上的概括。關于實物債的闡述，可參見蓋尤斯. 法學階梯［M］. 黃風，譯. 北京：中國政法大學出版社，1996： 226-227；優(yōu)士丁尼. 法學階梯［M］. 徐國棟，譯. 北京：中國政法大學出版社，1999.：344–348.）在漫長的歷史演變中，要物合同的實質雖保持不變，但在今日，各國相關立法中對要物合同的規(guī)范措辭及學說解釋仍表現出在認知上的些微歧異，故在對要物合同的存在理據作批判分析之前，實有必要對要物合同的概念作一清楚界定，因為“概念乃是解決法律問題所必需和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問題”^［11］。因此，為獲致對要物合同概念的認知共識，以為討論的有效展開確立邏輯前提，筆者擬從以下幾方面對要物合同內涵作簡要分析說明。

1債權合同屬性

要物合同屬于債權合同。羅馬法之初，雖尚不能清楚區(qū)分“契約”與“讓與”^{［4］177-182}，但觀要物合同的權利構造，謂以物之交付，即可使合同成立，從而使當事人一方須返還所接受的物，其當屬今日所謂使負擔義務的債權合同。此后，近現代各國亦均在債法契約部分規(guī)范要物合同問題。由此，在肯認物權行為的法境下，雖動產物權行為亦以物之交付為其要件，（注：對于動產物權行為，學界一般認為，交付系獨立于動產物權移轉意思表示之外的事實行為，而屬于物權行為的特別成立要件或生效要件。但亦有學者認為，“在動產物權移轉中，交付并非獨立于當事人意思之外的事實行為，而是能夠負載占有或所有權移轉合意的法律行為”，從而實質上在一定程度上否定了以交付物為構成要件的動產要物行為在處分行為中的存在。（朱慶育. 意思表示與法律行為［J］. 比較法研究，2004（1）：20-22.））但顯非本文所論之要物合同。此所以強調要物合同屬于債權合同之必要所在。

2物的交付

要物合同須以物的交付為其成立要件，其中，物系指標的物。而今日在要物合同的概念表述上，仍有學說認為，要物合同系指以交付標的物或完成其他給付為成立要件的合同^［12］。這實質上是對要物合同范圍的不恰當擴張。在羅馬法上，要物合同的實質被認為系在于“返還所接受的物”。所以須交付物以使合同成立，因為在“沒有收到標的物之前，不可能產生返還的義務”，（注： Pothier，Traitédu prêt a usage et du précaire，en“Oeuvres”，Paris，1835，p.4. 轉引自：王洪. 要物合同的存與廢——兼論我國《民法典》的立法抉擇［J］. 上海師范大學學報（哲學社會科學版），2007（7）：40.））故所應交付之物實應對應于所須返還之物。此構成羅馬人所以認同要物合同的理據之一，亦支撐著現代人對要物合同的合理想象。（注： 關于要物合同與“返還物”之間的關系，后文還將具體展開論述。）所以，無論這種理據是否充分，但在現代合意主義的契約法語境下，似不可以其他行為或方式為要件隨意擴張要物合同的范圍。

3“要物”的強制性

羅馬法上，在形式主義向合意契約過渡過程中，物的交付有方式替代之意義，即不得以形式的欠缺否定合同的存在，但同時，僅有合意而未有物的交付亦不使合同成立，故物的交付是為法律之強制要求。而在近現代民法上，均采合同自由原則，對于合同不再作類型強制，“單純合意即形成債”，故要物合同須有法律特別規(guī)定，而其中，“要物”的強制性亦須得以彰顯，否則，無以作為契約合意主義的例外存在而確立其形式特征。

4成立要件抑或生效要件

迄今為止，中國學界關于要物合同的言說，大多糾纏于物之交付系屬成立要件抑或生效要件的論爭。此區(qū)分及其爭論并非自羅馬法開始。其時，羅馬法規(guī)定有“同時成立原則”（Prinaipde Simuitanitotod Simuedume Entshung），認為法律行為的成立與其效力同時發(fā)生。一般認為，直至自由主義競爭時期，受私法自治的影響，才真正確立合同的成立與生效的區(qū)別。（注：如王伯琦認為：羅馬法強調法律行為的方式，而忽視當事人意思，一旦法律行為方式得到遵守，行為即屬有效，故無需區(qū)分成立與生效問題；而自文藝復興后，個人主義思潮在歐洲勃興，意思主義在私法中占據主要地位，方式逐漸退居次位，因而區(qū)分法律行為的成立與生效自是題中應有之義。（王伯琦. 法律行為之無效與成立［C］//鄭玉波. 民法總則論文選輯（下冊）. 臺北：五南圖書出版公司，1985： 727–729.））此后，學說多有認為，法律行為成立與否系屬其是否已經存在的事實判斷問題，而法律行為是否生效則屬法律價值判斷問題；法律行為只有在成立后，才可能進一步衡量其是否生效。（注：（董安生. 民事法律行為［M］. 北京：中國人民大學出版社，2002：134.）實際上，關于法律行為的成立與生效是否區(qū)分以及如何區(qū)分的問題，一直仍有爭議，如陳自強認為：法律行為成立與生效要件的概念與區(qū)別，顯然是概念法學全盛時期的產物。時至今日，有必要重新檢討概念形成必要性與合目的性。(陳自強. 契約之成立與生效［M］. 北京：法律出版社，2002：347–349.））但這只是一般層面上的肯定，在要物合同，區(qū)辯物之交付究屬成立要件或生效要件，則幾無意義。因為，若物已交付，依私法自治理念，無論系直接或間接，均足使合同生效，除非存在其他影響合同效力的因素，但此顯然已超出“要物”之要件屬性問題；相反，物之交付前，“無論其為不成立或不生效力”，“當事人均不能主張契約上的權利”，（注： 王澤鑒. 債法原理（第一冊）［M］. 北京：中國政法大學出版社，2001：124.）鄭玉波亦認為，契約之不成立與契約之不生效，在理論上雖有區(qū)別，但實際上尚無差異。（鄭玉波. 民法債編各論［M］. 北京：三民書局，1981：315.））則其法效實無不同。是故，筆者不擬在此問題上嚴加判別。（注：為了表述的方便，也為了與通說保持一致，筆者在后文中仍將交付標的物作為成立要件來表述。）

綜上，筆者以為傳統之要物合同概念可資延采，即要物合同為“以交付標的物為成立要件的合同”，依此為下文再作縱深探討確立概念前提。

（二）要物合同的實存解析

盡管存有爭議，我國現有學說認為，應確認為現行法上要物合同類型的有質押合同、定金合同、保管合同、客運合同、民間借款合同等。此外，對于借用合同，雖我國《合同法》未將其規(guī)定為有名合同，但學說亦多認為，宜將借用合同認定為要物合同^［13］。但如此概括與認識仍存有諸多似是而非、有待商榷之處，故為確認要物合同于我國現行法上的實際存在，結合前文關于要物合同內涵界定的認識，作如下簡析說明。

1質押

質押在羅馬法上即被歸屬于要物合同。時至今日，論者在言說質押時，仍不忘提及其“要物”屬性，即所謂“質押合同自質物移交于質權人占有時生效，屬于要物合同”。但實質上，其多沒有清楚區(qū)隔其中存在的質押合同與設定質押物權的協議。（注：其實，在羅馬法上，質押契約就是同設立質押物權的協議（pactum）相聯系。（彼德羅?彭梵得. 羅馬法教科書［M］. 黃風，譯. 北京：中國政法大學出版社，1992.369.）烏爾比安在《論薩賓》第40卷中如此闡述：“質權的設定不僅需要質物的交付，而且需有單純協議，盡管質物未被交付?！焙髞砀鲊穹ɑ狙怂悸范诹⒎ㄉ嫌兴从?；且在學說上認為，質押契約同設立質押物權的協議（pactum）相聯系：前者為債權而后者為物權，二者是手段和目的、形式和內容的關系。但隨晚近民法學研究的變遷，反而對此種區(qū)分有所忽略。（郭錫昆. 踐成合同研究：一個民法立場的追問［M］// 梁慧星.民商法論叢（第29卷）. 北京：法律出版社，2004：71注②.））其實，需“要物”者當僅屬設定質權的行為。這是一種可直接發(fā)生物權變動的行為。無論學理是否肯認其為物權行為，在物權變動非采意思主義的立法例下，其顯然非屬僅直接產生設定質權負擔法效的債權合同范疇。故筆者不認其為本文探討意義上的要物合同。

2定金合同

對于定金合同，國內學界較為一致地認為其屬要物合同。實際上，這涉及對于定金合同性質的正確認識。一般認為，定金系屬一種債權擔保，其對主合同雙方當事人均有擔保效果，即如《擔保法》第89條所規(guī)定的“定金罰責”：給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。但在這法律關系構成中，定金收受方違約時，定金給付方能否實現擔保，即獲取雙倍返還定金，則取決于定金收受方的償付能力，因此，此擔保對于定金給付方而言，在擔保效力上與一般責任擔?；緹o異，而未能收獲如特別擔保的債權安全保障之功效。故，在定金中，所謂擔保方應主要是定金給付方，其為促成一定數額金錢特定化以達擔保之效而為交付。但若以此交付為定金合同的成立或生效要件，則定金擔保顯非屬債權合同性質，因為如定金給付方交付定金，合同始生效，則此債權合同并未為定金給付方創(chuàng)設任何行為負擔，即“生效的債權契約根本未創(chuàng)造任何給付義務，以致違反了債權契約的本質”^［14］。這顯然與保證合同的保證人在債務人不履行到期債務時須負代償義務相異，而在擔保設立與方式上，反而與動產質押相近，即均須以一定財產特定化而為交付，使他方取得現實支配以達擔保之效。然若僅有定金合意而未為交付，則其與一般違約責任之約定基本無異，而未能收特別擔保之保障功效。故對于定金合同有現今之規(guī)則設計，卻因而使其法律屬性模糊，但顯然，將其認定為債權合同與事實多有不符，故定金合同實不宜歸為傳統意義上的要物合同，對其“要物”的存在與性質只能作如上的解釋。

3保管合同

保管合同制度發(fā)端于羅馬法，“寄托”即是其本意。近現代大陸法系各國多將寄托規(guī)定為要物合同。我國《合同法》第367條規(guī)定：“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。”據此，學界較易于接受保管合同的要物合同屬性。但筆者以為，如前文所述，要物合同的根本性特征應在于“要物”的強制性，否則，在合意主義成為原則的今天，無以確立其類型化特征而存在。而依《合同法》的規(guī)定，其“要物”與否首先應交由當事人約定，姑且不論當事人可能決意“諾成”，即使選擇“要物”，其實質上仍屬“合意”的范疇。只有在當事人對“要物”與否未為約定或約定不明確而須有法律補充規(guī)范時，依法始有“要物”之所求。此顯然系立法者基于交易習慣之考量而對保管關系的規(guī)范想象。（注：關于要物合同與任意性規(guī)范的關系，下文還將有詳細地分析論述。）即使不可否認此中具有一定“要物性”，但此顯然與原初要物合同確立之旨趣相去甚遠。

4客運合同

對于運輸合同中的客運合同，我國《合同法》第293條規(guī)定：“客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當事人另有約定或者另有交易習慣的除外。”據此，我國有學者認為，客運合同應屬要物合同^［15］。筆者以為此種觀點值得商榷，其只看到客運合同表面的“要物”，而未能真正理解要物合同“要物”之所求。首先，如保管合同之立法規(guī)定，客運合同的所謂“要物”已失去“要物”本應有的法律強制性；其次，盡管有待商榷，但學說仍多認為，要物合同以交付標的物為要件，其主要內容在于返還標的物，而在客運合同，其目的乃系將旅客及其行李安全運送至目的地，顯非以客票為標的物而求其返還。故，客運合同應不屬所論之要物合同。其所謂對“要物”的要求，應主要系立法者基于對交易典型的判斷總結所作的規(guī)范反映。

（三）小結

基于以上論述可知，要物合同在我國現行法上實已幾無存在，得到較一致認可的應僅有自然人間的借款合同，但這更多的是結合現行法而從概念層面上所作的分析。概念分析的說服力首先有賴于其定義的合理性與可接受性，以資確保最大化其概念定義的描述、解釋功能，而事實是，欲為概念尋得可被普遍接受的意義，顯非易事。此外，現行法只是實然層面的存在，其可能有被修改甚至廢棄的命運，因此，完全以現行法為基礎的論述的可靠性亦有可能隨時被顛覆。故，對于要物合同存在價值的估量將更多有賴于就其本質與存在理據作更深層的批判反思。

四、要物合同存在理據的批判性反思

（一）要物合同存在的邏輯論反思

要物合同自羅馬法出，歷經千年而不滅。近現代以來，契約合意主義確立并成為原則，要物合同“要物”的強制要求實與其相悖反，然直至19世紀，仍多認為要物合同的存在有其邏輯上的必要性及概念上的說服力^［16］。此特以法國近代著名法學家多瑪（Domat）、波蒂埃（Pothier）等為代表。波蒂埃認為：“如使用借貸合同沒有將物交付借用人，則該合同將難以理解；將標的物返還的義務是該合同的一個核心內容，在借用人沒有收到標的物之前，不可能產生返還的義務?！保ㄗⅲ篜othier，Traitédu prêt a usage et du précaire，en“Oeuvres”，Paris，1835，p.4.轉引自：王洪. 要物合同的存與廢——兼論我國《民法典》的立法抉擇［J］. 上海師范大學學報（哲學社會科學版），2007（7）：40。關于多瑪等學者所持的類似觀點，亦可參照該文。）此認識基本構成了羅馬法以來長期間內人們接受要物合同的邏輯支撐。然今日各國立法就傳統要物合同呈不同規(guī)則設計而運行不?！驁猿謿v史沿革，或不再拘泥于“要物”的強制——此一事實最為清楚的彰顯了邏輯必要的虛妄。（注：如以消費借貸合同為例，一般認為，《德國民法典》第607條第1項、《法國民法典》第1892條、《日本民法典》第607條第1項以及《俄羅斯聯邦民法典》第807條第1項等均將其規(guī)定為要物合同。而《瑞士債法典》第312條規(guī)定：“消費借貸合同是指出借人同意交付一定數額的金錢或者其他可替代物于借貸人，借貸人同意返還同數量金錢或者同質同量的財產的合同?！薄对侥仙鐣髁x共和國民法典》第470條、《埃塞俄比亞民法典》第2471條等則有與瑞士相似的諾成規(guī)定。如此不同的規(guī)則設計或足以說明，傳統要物合同并非真的以“要物”為其邏輯必要，否則，瑞士、越南、埃塞俄比亞等國的民法典似有反邏輯之嫌。關于以上列舉之法條規(guī)定，可分別見之于德國民法典［Z］.鄭沖，賈紅梅，譯. 北京：法律出版社，1999；法國民法典［Z］. 羅結珍，譯. 北京：中國法制出版社，1999； 日本民法典［Z］. 王書江，譯. 北京：中國法制出版社，2000；俄羅斯聯邦民法典［Z］. 黃道秀，等，譯. 北京：中國大百科全書出版社，1999；瑞士債法典［Z］. 吳兆祥，等，譯.北京：法律出版社，2002； 越南社會主義共和國民法典［Z］. 吳尚芝，譯. 蘆蔚秋，校. 北京：中國法制出版社，金橋文化出版（香港）有限公司，2002； 埃塞俄比亞民法典［Z］. 薛軍，譯. 北京：中國法制出版社，金橋文化出版（香港）有限公司，2002.）但為更好理解此“邏輯必要”的內在機理，仍有必要稍加深入的批判審思。

“物被借出后，應當返還原物（res credita，1′eandem rem recipere）”^［17］。其實，在羅馬法上，人們對要物合同就有這樣的基本認識：要物合同不是產生于協議本身，而是產生于物被給付這一事實，其實質在于要返還所接受的物。因此，“未受交付之物而使發(fā)生返還債務，理論上為不可能”^［18］。從而，“要物”成為使合同成立的“邏輯必要”，而其前提應在于對要物合同實質的認定。然此邏輯前提顯非事實，而作為一種觀點亦無以形成共識。對于要物合同，“返還所接受的物”，充其量只是當事人權利義務之一，但確不可認為其系要物合同之實質或根本目的，而無視另外可能存在的使用物或物被妥善保管的權益，否則，恰如借貸合同所顯示的，“不借便無需還，不必多此一舉”^［2］40。因此，所謂要物合同的實質只是對其共性的抽象概括，但其無以支撐要物合同的全部或根本。而若僅僅以此共性為據，顯然無法推導出“要物”的邏輯必要或必然，因為，有如在租賃合同，其亦產生返還所接受之物的要求，但自羅馬法至今，卻一直被確認為諾成合同而存在。故，真正所考量者更多的應在于租賃合同所不備的無償性上，即“特以‘物之交付作為成立要件，使貸與人或受寄人能于物之交付前有考慮斟酌的機會”，（注：Reinhard zimmermann，The Law of Obligations–Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，1996. p. 163. 轉引自王澤鑒. 債法原理（第一冊）［M］. 北京：中國政法大學出版社，2001：124.）以此保護利益出讓方，對其權益特加保護。（注：在此，或許有人會質疑：贈與合同是為典型的無償合同，何以不被確認為要物合同？應該說，羅馬法采嚴格形式主義，贈與合同非屬要物合同或諾成合同，則其應以“要式”成立，而借特定的形式或儀式，亦可獲致“要物”所旨在追求的對利益出讓方的關注或照顧。當然，這或許可以反映出最初對于要物合同的考量在一定程度上確關系于“返還物”的要求，只是，該要求并不能推導出在成立合同上“要物”的必然。在近現代法上，隨著嚴格形式主義的廢棄，反而出現了關于贈與合同是否為要物合同的不同規(guī)定或爭論。而現今，法學概念體系與規(guī)范理論漸趨科學完善，贈與合同多被確立為諾成合同，其理據應主要在于避免“使贈與契約之履行與生效混為一事。”（蘇永欽. 走入新世紀的私法自治［M］. 北京：中國政法大學出版社，2002：34.）而違反邏輯，當然，各國亦多規(guī)定有對贈與人不同的照顧保護措施。 ）因此，問題實質仍在于價值考量，只是借邏輯面目而出現。但無償性本身是否足以充分正當化要物合同于今日的延續(xù)存在，仍有待詳加剖析。

（二）要物合同存在的價值論批判

無償系使用借貸、消費借貸、寄托等傳統要物合同的共同屬性。（注：在羅馬法上，消費借貸亦屬無償，如果約定利息，須另依口頭要式契約為之。（周枏. 羅馬法原論［M］. 北京：商務印書館，1994：726.））在現代民法上，對于要物合同的規(guī)范主要還是立基于無償性的考量。因為合同系屬無償，出借人或受寄人等作為利益出讓方僅負擔給付義務而未有任何補償，一個單純許諾即使其受法律約束并因此可能被強制執(zhí)行或須承擔違約責任被認為不符合正義與人性，故，立法特以“物的交付”為合同成立之強制要件，實質上系賦予利益出讓方于合意達成后仍得擁有最終決定合同命運的機會——或交付標的物以使合同成立或毀約，使其不至于“因情緒沖動，思慮欠周，貿然應允訂立合同后即受法律上的約束，遭受財產上的不利益”^［19］。藉此去努力獲致法律旨在追求的利益衡平，因而，遂有要物合同存在之必要。據此，有學者甚至于斷言：“只要天下有無償契約，就有要物契約存在的必要?！保ㄗⅲ狐S茂榮曾在學術研討會上斷言：“只要天下有無償契約，就有要物契約存在的必要，我想這點基本上是顛撲不破的?！保愖詮姡? 法律行為、法律性質與民法債編修正——民法研究會第十六次學術研討會［J］. 法學叢刊：第45卷，2000（2）：133.））但要物合同的存在是否確實據之有理，學者的斷言是否真的“顛撲不破”，似乎亦不盡然。對此，可作如下批判反思：

1不可否認，無償合同中，對于義務負擔方確有特加關注與保護之必要。立法通過規(guī)定要物合同，其旨在達成對義務負擔方利益的關注與照顧，以獲致當事人雙方的利益衡平。此立法旨趣具有正當性，但“私法自治始終還是支撐現代民法的基礎”^［14］3合同作為當事人規(guī)劃安排自己未來風險的方式，具有相對性，其常僅事關雙方當事人的私益，此故有契約自由與合意主義之所求。因此，除非合同事關公益或第三人利益，否則，國家實難尋獲足夠充分正當的理由去強制介入私人自治領域，正如約翰?密爾所言：“只要不對他人做出損害，人們可以對自己的生活做出自由選擇。”^［20］然在要物合同，立法特以物的交付作為合同成立的法定強制要件，以此去更多關注和保護當事人一方的私益。此完全管制的方式實有越俎代庖之嫌疑，以“家父主義”式的思維去想象每個個體應被監(jiān)護的精神狀態(tài)，其妥當性很值懷疑。因為，每一個體都是自身利益的最佳判斷者，每個人都會有不同的偏好，“很多偏好是內生的，或者是偶然的”^［20］56，而現代社會所強化的知識分工特性不可避免的使“所有個人知識皆以分散、不完全的方式存在”^［21］，故立法者絕非全知全能，其無力去替代當事人就個案作出合理判斷。因此，以“物的交付”作為合同成立的管制要件，不僅未必能保護當事人，更可能限制當事人的自治空間，在某種程度上“剝奪了當事人依個案情況進行規(guī)劃的可能性”^［22］。所以，我們仍需反思此管制方式的妥當性。

2私法自治使得私人得依其理性判斷去選擇、參與市民生活，而參與者對于參與所導致的結果的承擔，則是題中應有之義。“承擔是參與的必然邏輯。惟參與是自由的、自主的，故而結果便只能歸于參與者”^［13］32。因此，有約必守成為現代社會的一個基本法則，其“并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因為約定作為人類的一項道德行為是具有約束力的。所以，有約必守是人與人之間、國家與國家之間形成任何一種并非僅僅以權力關系為基礎的秩序的先決條件”^［23］。而在要物合同，于完成物之交付前，當事人之間單純的合意無以成立合同，其中一方當事人得以不交付物而毀約，“這種制度設計必然導致當事人因此可以漠視契約的道德約束功能”^［24］，“有約必守”觀念的神圣性因此遭到破壞。畢竟，“有約必守”原則自應包含“對心甘情愿者不存在不公正”的含義。因此，是否須強調“物的交付”作為合同成立的一般性管制要件，而完全否棄單純合意的拘束效力，殊值深思。

3要物合同的規(guī)則設計，實質上相當于賦予利益出讓方單方毀約權，而其規(guī)則前提應在于認為此中受益方無信賴利益或其利益不值得保護。但事實顯非如此，法律切不可完全無視受益方于此可能存在的法益。特以借貸合同為例，借用人至少存在如下信賴利益：（1）因相信出借人會交付借用物，而放棄與其他主體就同類合同的締結機會而失去的機會利益；（2）因相信出借人會交付借用物，而就借用物作出進一步預先處分而可能取得的利益。如相信出借人會借款若干而與第三方簽訂買賣合同，若出借人不付款，將使借用人無力付款，構成對第三人的違約^［1］143。此在信用經濟日益發(fā)達，交易鏈條漸趨復雜的今天，殊值關注。因此，要物合同的規(guī)則設計本旨在賦予利益出讓方更多的合同自由，以平衡其單純受損的地位，但卻以完全犧牲受益方可能存在的信賴利益為代價，此似乎有矯枉過正而陷入另一種失衡狀態(tài)之嫌。

（三）小結

綜上所述，在受契約自由原則支配的現代合同法中，要物合同的存在即非其本性使然，亦無以藉其所旨在實現的價值目標而完全正當化?？梢哉f，要物合同的根基已然相當脆弱，而今天，給予要物合同的存在重大打擊的還在于傳統要物合同的有償發(fā)展趨勢。如在寄托，傳統意義上的寄托合同（我國《合同法》稱之為保管合同）已經發(fā)生分化，一部分仍然以日常生活中的小件動產為標的物而保持寄托合同的原本屬性，另一部分則以貨物等為標的物而日漸嬗變?yōu)閭}儲合同^［25］。而倉儲合同基于自身特點要求已實現諾成化，此一發(fā)展演變已明確體現于我國《合同法》上。此外，在借貸合同，特別是消費借貸合同，亦已有不同于往昔之風貌。時至今日，消費借貸已成為融通資金的重要方法，其往往發(fā)生于無特定關系之當事人間，昔日多成立于一定關系人間的好意無償使用關系之性質漸失。貸與人提供資金以獲取利益，借用人支付代價以獲取經濟活動之資本，有償之消費借貸已成常態(tài)，其要物性基本失其根基^［26］。此所以各國立法或不再堅持消費借貸之要物性，如瑞士、越南、阿爾及利亞等；或設有關于準消費借貸之規(guī)定，以緩和其要物性，如德國、日本等。（注：我國《合同法》對消費借貸合同的規(guī)定主要體現在借款合同，其將借款合同分為兩種加以規(guī)定：一是銀行借款合同為諾成合同，二是自然人之間的借款合同為要物合同。具體條文分別見之于《合同法》第201條與第210條，在此，不擬詳細引述。）所以說，要物合同在現代市場經濟生活中，已幾無存在的理據與空間。難怪乎有學者如此宣稱：“財產性的契約均應予以‘諾成化，保留要物契約此種法制史上的殘留物，實無必要?！?sup>［16］126這是一個基本可資贊同的結論，但本乎要物合同基于其特性旨在追求的利益衡平此正當目的，簡單的將要物合同諾成化，使其徹底消逝于契約自由的亮麗光環(huán)下，可能確實有失公平而不妥，因此，在摒棄要物合同之要物性的同時，亦應尋求適當的可替代的調整規(guī)則。

五、要物合同去“要物性”后的規(guī)范思考

（一）相關學說與立法例的分析評價

要物合同規(guī)則設計所考量的根基在于其無償性。因為無償，所以特以“要物”的規(guī)則設計試圖去優(yōu)遇利益出讓方從而達致雙方當事人的利益衡平。而如前文所述，其“要物”規(guī)則多有不當，已非必要。所以，大陸法系各國學說與立法多有去除或緩和其要物性之主張或實踐。然鑒于“要物”之規(guī)則設計本旨在對利益出讓方提供特別保護此特定的價值功能，簡單的將要物合同諾成化仍不免失之于草率，其在消除“要物”之弊的同時亦不當否棄其價值功能，無力于真正實現法律的正義衡平。故，各國“變法”呼聲雖盛，然仍多主張“改良”，而非“革命”的徹底姿態(tài)。以下僅對學說與立法例中出現的相關制度設計作一簡要的分析評價。

1任意撤銷權思路及其評價

贈與合同是為典型的無償合同，但我國《合同法》將其明定為諾成合同，只是在贈與物之權利未移轉前，贈與人得任意撤銷，除非合同已經公證或屬于履行道德上義務的贈與。（注：我國《合同法》第186條規(guī)定：“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定。”其他國家或地區(qū)民法典亦多有贈與人撤銷權的規(guī)定。）此制表面上吻合了廢除要物合同要物性而仍保有對利益出讓方特別保護的“改良”目標，因此，自然易于被接受，認為要物合同可均予諾成化，只是須賦予利益出讓方任意撤銷權^{［24］95-96}。然不能不提及的是，恰如臺灣地區(qū)1999年修正“民法”時將原具有要物性的不動產贈與合同依任意撤銷權思路為修正，其修正考量中顯然當以避免“‘使贈與契約之履行與生效混為一事，生效的債權契約根本未創(chuàng)造任何給付義務”^［14］34此一法律邏輯之違反為要，而非出于任意撤銷權思路較之于“要物”規(guī)定在實現價值目標方面更勝一籌的思慮，此可自其未就其他要物合同依此修改立論。而實際上，任意撤銷權制度在法律上的適用，與以交付標的物為其要件的要物合同在適用結果并沒有實質不同，因此，二者同樣面臨“有約不守”和對受益方信賴保護欠缺的問題而有正當性不足之嫌。故，筆者以為，以任意撤銷權思路為“改良”尚非妥當。

2預約化思路及其評價

為緩和要物合同要物性，學說多認為有承認要物合同預約之必要，（注：如西班牙學者Juan Barea指出，將沒有交付標的物的要物合同轉換成預約合同的觀點在西班牙得到為數眾多學者的接受。葡萄牙學者Antunes Varela也認為，不可能存在諾成的使用借貸合同，要么是要物合同，要么，就是預約合同，即設立要物合同的許諾。轉引自：王洪. 要物合同的存與廢——兼論我國〈民法典〉的立法抉擇［J］. 上海師范大學學報（哲學社會科學版），2007，（7）：42.）此以臺灣地區(qū)1999年“民法”的修正為其典型。為便于具體分析評價，容以其修正后之使用借貸預約為例。首先，為杜爭議，臺灣“民法”特以其第464條明定使用借貸為要物合同。此乃所以增訂使用借貸預約以緩和合同要物性的邏輯前提。（注：臺灣地區(qū)“民法典”第464條規(guī)定：“稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方無償使用，而約定他方于使用后返還其物之契約?！?）然“要物”之使用借貸仍有不適交易需要與信用發(fā)展之流弊，故肯定當事人未交付標的物而僅就使用借貸達成的合意仍有預約之拘束力。依此，出借人拒絕交付借用物致使使用借貸合同無法成立時，即為使用借貸預約之不履行，預約借用人得請求強制執(zhí)行成立本約，或請求出借人負債務不履行的損害賠償責任。但使用借貸既為無償合同，賦予使用借貸預約如此強之法效，則對出借人不免有顯失公平之嫌，所以，立法新增第465條之一賦予預約出借人撤銷預約的權利。（注：臺灣地區(qū)“民法典”第465條之一規(guī)定：“使用借貸預約成立后，預約貸與人得撤銷其約定。但預約借用人已請求履行預約而預約貸與人未實時撤銷者，不在此限?！痹谙M借貸、寄托等傳統要物合同，臺灣“民法典”亦作了類似的預約化處理規(guī)定。）至此，可以說，已大致勾勒了臺灣地區(qū)“民法”修正就要物合同要物性預約化緩和的規(guī)則設計。然此良苦用心仍不盡完善，多有缺失。首先，且不論將當事人未交付標的物但達成的借貸合意擬制為預約是否有扭曲當事人本意之嫌，單就預約之適用結果而言，因其賦予出借人任意撤銷權，其實質仍與要物合同規(guī)定之適用，幾無差異，所以說，此種區(qū)別“僅為形式概念，而非實質的”^［27］。其次，立法一方面明確肯定使用借貸的要物性，則僅有借貸合意而未有借用物的交付，借貸合同不成立；另一方面，將單純的借貸合意擬制為借貸預約，借用人得依借貸預約請求出借人成立本約，而成立本約實即依要物規(guī)定交付借用物，故請求履行預約相當于請求交付借用物，實質上已將要物合同諾成化。所以，此規(guī)則本身實有邏輯矛盾。

綜上所述，筆者以為，以上兩種可能的制度設計均有不當，不足采納。

（二）以任意性規(guī)范為著眼點的規(guī)則思考

如前文所述，若說要物合同去“要物性”后規(guī)范的目標在于兼顧當事人的私法自治、利益出讓方的特別照顧與利益受讓方的信賴利益。筆者以為，規(guī)則或許無須他尋，而以任意性規(guī)范的屬性與功能著眼，結合立法上有名合同的規(guī)定加以規(guī)制，或基本可勘此任。

現代民法始終還是以私法自治為其基礎。其認為，私人依照自己的理性判斷，可以去設計自己的生活，管理自己的事務^［13］30。私法自治以法律行為為手段，使私人成為法律關系的主要形成者，而法律行為系以意思表示為要素，依意思表示內容發(fā)生法律效力的行為，由此決定了民事規(guī)范的絕大部分實源于私人自己的創(chuàng)造——主要是合同^［14］15。而私法規(guī)范，特別是合同法此交易法規(guī)范，絕大部分將只能是任意性規(guī)范，可任由當事人排除或變更適用，不應具有強制性格，因為其多只事關當事人雙方，無關他人或公益。但問題是，私法規(guī)范既然多不具有強制力，為何還要規(guī)定？這涉及對任意性規(guī)范功能的認識和理解。一般認為，系屬任意性規(guī)范的私法規(guī)定，作為對社會常見的交易類型與條件的規(guī)則反映，可發(fā)揮減省交易成本、提供交易選擇、提示交易風險等功能，特別是在當事人就有關事項未作約定或約定不明確而發(fā)生爭議時，此類規(guī)定可作為當事人之間的補充性規(guī)范而成為裁判依據。（注：對于任意性規(guī)范功能的詳細論述說明，可參見：蘇永欽. 走入新世紀的私法自治［M］. 北京：中國政法大學出版社，2002：16-17.）因此，立法所需做的，應該是考量社會典型的法律行為是什么，因為，只有當立法掌握了社會實務，任意性規(guī)范才能發(fā)揮其引導、補充及減省交易成本的功能^［14］30。準此而言，我國《合同法》關于保管合同成立的規(guī)定可謂已在踐行此一思路?！逗贤ā返?67條規(guī)定：“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。”此系對傳統要物合同有益的、可資贊同的改造。依此制，當事人的約定可優(yōu)先于法律的規(guī)定，此已基本上廢除了保管合同“要物”的強制性，而為當事人完全預留了自治空間，此維護了當事人私法自治的可能，殊值肯定。因為，保管合同本身并不涉及任何經濟或社會政策的特殊目的，亦不涉及第三人私益，因此，實不宜強制介入私人自治空間而為管制。同時，立法者選擇交付保管物時保管合同成立作為社會實務中此有名合同的典型，則當事人若知法而選擇“要物”或作諾成的“除外”明確約定，均無不可，無論何種選擇，均系自治之結果，均足以產生法效。而此時立法應已有警示之功能，對當事人無信賴利益保護欠缺或特別照顧不足的問題，因為結果顯已經當事人慎重思慮，不得謂其沒有預期而不公。相反，即使當事人不知法而進入保管關系，但有明確的或可解釋的以諾成或“要物”方式成立合同的特別約定，則仍須首先以當事人的意思為其判準。此意味著當事人在私法自治的范圍內經斟酌考慮而就強調某種合同成立方式達成一致，故當事人均須對其自主選擇負責。而無論知法或不知法，只有在當事人就合同成立方式無特別約定或約定不明確而產生爭議時，始有《合同法》關于保管合同依“要物”成立此一任意性規(guī)范的直接適用。然此“要物”的規(guī)定顯非基于邏輯之考量，亦主要不在于某種可證成的特定價值或政策目標，而更多的是從任意性規(guī)范的屬性與功能著眼，去考察社會實務中事實上究以何種方式成立合同為典型，以力求更能“掌握社會的脈動”^［14］31，更能貼近于當事人的真意與利益，更能精致實現司法正義?！肮柿⒎ㄕ咭苊獾?，不是違反學者對行為本質的認知，而是錯把少數的交易方式當成典型，以至不知法者，或因無暇詳細訂定契約者，可能在發(fā)生爭執(zhí)時被法院依不符合其真意與利益的規(guī)定作成裁判”^［14］31。所以說，無論在形式特征，還是在實質的價值功能，對保管此有名合同按任意性規(guī)范去規(guī)制與適用，與要物合同的規(guī)定均相去甚遠。然在功能實現上，其在不強制介入私人自治空間的同時，亦基本可兼顧當事人的信賴保護與特別照顧。所以，筆者認為，《合同法》關于保管合同設立的規(guī)定實質上系對傳統要物合同變革的合理化思路。使用借貸合同、消費借貸合同等傳統要物合同均可循此思路而規(guī)制。此中，立法者真正需要做的是，考察真正典型的社會交易行為，并以其為基礎作成有名合同的規(guī)定。因此，可以說，《合同法》第210條所規(guī)定的“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效”，則不甚妥當。對于自然人之間的借款合同的立法規(guī)制，仍應明確其任意性規(guī)范屬性，而若立法者考察認為社會實務中以提供借款時合同生效為典型，則可依此為有名合同的相關規(guī)定。至于使用借貸合同，即使立法者不以之為有名合同規(guī)定，但若社會交易中以借用人為借貸的要約后，出借人于交付借用物的同時為借貸的承諾為典型，則司法實務中對其設立方式的規(guī)制仍不妨類推適用于自然人之間借款合同的規(guī)定。

六、結語

要物合同，幾千年的延續(xù)，直至近現代，仍以其對無償的義務負擔方的特別照顧此特定價值使命而得到諸多學說與立法的肯定。這是一個良善的價值使命，其本身無可厚非，然今天人們對于“要物”的規(guī)定卻頗有微詞，或有認為其以犧牲其它利益與價值為代價去試圖實現所附載的價值目標。存或廢，是要物合同留給現代民法的一個困惑與論爭。我國《民法典》制定在即，如何看待與規(guī)制傳統要物合同是屬不能不遭遇的問題。然遺憾的是，國內學界對該問題的關注與探討仍遠遠不夠，而該問題所涉亦非無足輕重、簡單易解。故，本文以此為論，結合對要物合同概念的正本清源，通過論說要物合同于我國現行法中幾無實存，以及契約自由語境中要物合同存在的正當性不足，而立論主張應廢除要物合同，著眼于有名合同的任意性規(guī)范屬性與功能去規(guī)制借貸、寄托等傳統要物合同。當然，結論可靠與否尚待商榷，但若以此可引發(fā)學界對于要物合同問題的更多研究與關注，則善莫大焉！

參考文獻：［1］張力. 實踐性合同的諾成性變化及其解釋［J］. 學術論壇，2007，（9）：140.

［2］王洪. 要物合同的存與廢——兼論我國《民法典》的立法抉擇［J］. 上海師范大學學報（哲學社會科學版），2007，（7）：38.

［3］巴里?尼古拉斯. 羅馬法概論［M］. 黃風，譯. 北京：法律出版社，2004：208.

［4］梅因. 古代法［M］. 沈景一，譯. 北京：商務印書館，1959：191.

［5］徐滌宇. 合同概念的歷史變遷及其解釋［J］. 法學研究，2004，（2）：59-60.

［6］魯伊吉?拉布魯納. 單純合意即形成債：論羅馬債法中的合意主義——從歷史的足跡到中國債法之引人注目的演進［M］// 費安玲，譯. 楊振山，等. 羅馬法?中國法與民法法典化——物權和債權之研究. 北京：中國政法大學出版社，2001：371.

［7］馬俊駒，陳本寒. 羅馬法上契約自由思想的形成及對后世法律的影響［M］//楊振山，等.羅馬法?中國法與民法法典化. 北京：中國政法大學出版社，1995：345.

［8］瑞安. 民法導論［M］//王利明，譯. 外國民法論文選. 北京：中國人民大學法律系民法教研室編，285.

［9］程嘯，柳堯杰. 論我國合同法中合同違反法定形式之法律效果［J］. 中國人民大學學報，2002，（1）：101.

［10］董安生. 民事法律行為［M］. 北京：中國人民大學出版社，2002：137.

［11］E.博登海默. 法理學：法律哲學與法律方法［M］. 鄧正來，譯. 北京：中國政法大學出版社，1999：486.

［12］史尚寬. 債法總論［M］. 北京：中國政法大學出版社，2000：9； 王澤鑒. 債法原理（第一冊）［M］. 北京：中國政法大學出版社，2001：123； 韓世遠. 合同法總論［M］. 北京：法律出版社，2004：61.

［13］張俊浩. 民法學原理［M］. 北京：中國政法大學出版社，2000：799； 韓世遠. 合同法總論［M］. 北京：法律出版社，2004：61.

［14］蘇永欽. 走入新世紀的私法自治［M］. 北京：中國政法大學出版社，2002：34.

［15］隋彭生. 合同法要義［M］. 北京：中國政法大學出版社，2003：555；黃建中. 合同法分則：重點疑點難點問題判解研究［M］. 北京：人民法院出版社，2006：497.

［16］王澤鑒. 債法原理（第一冊）［M］. 北京：中國政法大學出版社，2001：125.

［17］彼德羅?彭梵得. 羅馬法教科書［M］. 黃風，譯. 北京：中國政法大學出版社，1992：307.

［18］史尚寬. 債法各論［M］. 北京：中國政法大學出版社，2000：276.

［19］王澤鑒. 民法學說與判例研究（第1冊）［M］. 北京：中國政法大學出版社，1998：414.

［20］Prter Benson 合同法理論［M］. 易繼明，譯. 北京：北京大學出版社，2004：54.

［21］朱慶育. 意思表示與法律行為［J］. 比較法研究，2004，（1）：25.

［22］黃茂榮. 債法總論（第一冊）［M］. 北京：中國政法大學出版社，2003：108.

［23］卡爾?拉倫茨. 德國民法通論（上冊）［M］. 王曉曄，等，譯. 謝懷栻，校. 北京：法律出版社，2003：55.

［24］郭錫昆. 踐成合同研究：一個民法立場的追問［M］//梁慧星.民商法論叢（第29卷）. 北京：法律出版社，2004：87.

［25］張代恩. 運輸合同?保管合同?倉儲合同［M］. 北京：中國法制出版社，1999.

［26］黃立. 民法債編各論（上）［M］. 北京：中國政法大學出版社，2003：359.

［27］陳自強. 契約之成立與生效［M］. 北京：法律出版社，2002：346.

The Validity and Value of the Real Contract

ZHENG Yong-kuan

(Law School, Xiamen University, Xiamen 361005, China)Abstract:In practice, the concept of a real contract tends to be misunderstood. A real contract should be characterized by such attributes as obligation, compulsorily requiring something more than mere consent, etc. In that sense, it seems that no provisions of the real contract can be found in Chinas existing law. In theory, the validity of a real contract is not justified either by its inherent natures or by its values; and thus it should be thoroughly abandoned. However, this author argues, by reference of the natures and functions of arbitrary norms, and with a consideration of the influence of nominate contracts on typical transactions in society, the traditional real contract can be effectively regulated.

Key Words:real contract; coerce; gratuitousness; arbitrary norm

本文責任編輯：汪世虎