摘 要：女性參與法律職業(yè)的歷史告訴我們，女性曾經(jīng)被拒之于法律職業(yè)的門外。但是經(jīng)過相當長時間的歷史發(fā)展，現(xiàn)在女性人數(shù)在司法界快速增長，比例提高，女性在法律職業(yè)和法學研究中的地位不斷提高，從而使更多的女性價值和女性經(jīng)驗得以實現(xiàn)。女性及女性思維給法律和司法帶來了新鮮空氣和變革力量，法律和司法的形象和理念也在發(fā)生微妙的變化。

關(guān)鍵詞： 法律職業(yè)；兩性氣質(zhì)；關(guān)懷道德；實際推論的方法

中圖分類號：DF817

文獻標識碼：A

《圣經(jīng)》上男人與女人的故事可能是女人作為男人附屬物的故事的最初起源。盡管世界不同文明有不同的信仰和傳統(tǒng)，但是，把女性置于從屬于男性的地位在不同文明中幾乎是共同的。在人類長期的進化過程中，特別是資產(chǎn)階級革命以后，改變這種從屬關(guān)系，實現(xiàn)兩性之間的平等，一直是社會文明與進步的一個尺度。遺憾的是，和理論上的、法律地位上的平等相比，現(xiàn)實生活中兩性的平等要困難的多。

法律領(lǐng)域一直以來被認為是理性的天地，因此對女性的排斥也就是自然而然的了。盡管在人類社會的發(fā)展初期，女性的創(chuàng)造力和判斷力并沒有刻意地被否定，在古老的傳說和神話中，女性形象也曾經(jīng)作為智慧和正義的象征，并凝固在許多司法殿堂的藝術(shù)符號中；但是，在古代社會，無論是作為行使國家司法權(quán)的司法官，還是作為為當事人服務(wù)的律師，無論是作為立法者，法學理論的研究者，還是作為法律實踐的參與者，女性的名字和身影幾乎都與法律無關(guān)。在相當長的時間里，說法律是男性的，是在陳述一個事實。從法律的發(fā)展史可以看到，法律是由主流社會即男性所主宰的，法律的創(chuàng)制者和操作者都是男性，法律的精神和思維都是男性化的，司法的公平與正義實際上是以中立的外表掩蓋著男性中心主義的事實。在社會分工中，司法基本上與女性無緣。法律職業(yè)和司法活動則完全由男性壟斷。進入現(xiàn)代社會之后，女性在法律上不再被禁止參與司法和其他社會活動，但是在現(xiàn)代初期，女性與法津及司法的距離一直是顯而易見。然而，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，女性的教育程度不斷提高，女性進入司法和法學界的進程已不可阻擋。

女性在進入法律界之初，無疑是通過使自己適應(yīng)法律界特有的職業(yè)思維或者說適應(yīng)男性的標準而在這一行業(yè)中安身立命的。然而，隨著女性在法律職業(yè)者

中的比例越來越大，女性就開始影響這一職業(yè)乃至法律本身。女性的聲音乃至一種理論體系已經(jīng)形成。本文試圖在描述女性進入法律職業(yè)的歷史進程的基礎(chǔ)上，分析女性為何被法律職業(yè)拒絕，而女性的加入又為法律職業(yè)帶來了什么樣的變化和影響。

一、女性進入法律職業(yè)的歷史考察

在西方自由主義傳統(tǒng)中，社會被分為兩個領(lǐng)域：公共領(lǐng)域中活躍的是男人，他們是政權(quán)的代表，是理性的實踐者，是法律的代理人；私人領(lǐng)域是女人的空間，她們被動、消極、溫順。公共權(quán)力不及于私人領(lǐng)域，這意味著作為家長的男人對私人領(lǐng)域有著絕對的權(quán)威而公共權(quán)力絕對不會干預(yù)。同樣，私人領(lǐng)域中的婦女也不得介入公共領(lǐng)域，這就是為什么西方資產(chǎn)階級革命勝利后很久婦女才獲得選舉權(quán)的原因。在法律職業(yè)隊伍中，女性究竟占有多大比例，古今中外，雖具體比例有所差異，但“極低”總是不爭的事實。我們可以簡要考察一下幾個國家女性進入法律職業(yè)的進程。

在美國，很久以前女性就證明自己能夠勝任律師工作——但美國社會和美國的法律職業(yè)用了300多年的時間才接受了這一事實^［1］。1638年到達馬里蘭的瑪格麗特?布倫特被認為是美國的第一位女律師。她在其職業(yè)生涯里曾經(jīng)參與過124宗訴訟，最終被Maryland Council Attorney-in-Fact任命為Lord Baltimore。雖然有個不錯的開端，但在接下來的兩個世紀里，法律職業(yè)否認女性具有從事法律工作所必需的品質(zhì)。美國建國以后，女性一直被排斥在法律職業(yè)之外。直到1869年，在著名的瑪格麗特?布倫特法律職業(yè)生涯的200多年以后，愛荷華州才成為第一個允許一個女性——阿拉貝拉?曼斯菲爾德——進入律師業(yè)的州。然而同一年，在Bradwell 訴伊利諾斯州的案件中，伊州最高法院卻否決了Myra Bradwell根據(jù)憲法規(guī)定的特權(quán)和豁免條款提出的申請律師開業(yè)執(zhí)照的申請。最高法院認為：“女性天然的和固有的羞怯和虛弱使得其從事某些市民生活職業(yè)明顯不合適……。”“婦女的至高無上的天命和使命是完成作為妻子和母親的高貴和仁慈的職責”^［1］。盡管有這些男性至上主義的判決，Bradwell女士還是擁有成功的職業(yè)生涯。她成了芝加哥法律報的創(chuàng)始人和編輯，這份報紙后來因推動維護女性權(quán)利而著稱。在1890年，伊利諾斯州主動授予了Bradwell女士律師執(zhí)照。Bradwell曾在其主辦的刊物中刊登過最高法院對女性從事法律職業(yè)這一問題的態(tài)度，在那之前最高法院拒絕女性執(zhí)業(yè)并不是特別令人吃驚。最高法院在1874年否決了對Belva Ann Lockwood進入最高法院的申請時，發(fā)布了以下的命令：

現(xiàn) 代 法 學

孫菲菲：法律職業(yè)中的女性

“通過從法院建立到目前的統(tǒng)一實踐，通過對規(guī)則的公平解釋，除了男性以外沒有人可以被允許從事法律職業(yè)……這與英國傳統(tǒng)做法是一致的，與至今各州的法律和實踐也是一致的；法院也認為沒有必要進行改變，直到法律認為需要改變?！?sup>［1］

盡管長久以來的觀念都認為女人生活中最主要的目的就是照顧家庭，那些曾經(jīng)把女性排斥在法律職業(yè)之外的形式上的障礙在20世紀初已經(jīng)開始消退。婦女在1920年獲得了選舉權(quán)，各州都允許婦女從事法律職業(yè)了。美國律師協(xié)會也同時向女性敞開了大門。結(jié)果到20世紀20年代，女性在法律界享受到了比以往都意義重大的更寬的通路。第一個打破障礙在司法部門得到職務(wù)從而獲得全國關(guān)注的女性律師是Florence Ellinwood Allen，她留下了很多開創(chuàng)性的事跡。憑借這種聲望，羅斯福總統(tǒng)曾經(jīng)慎重地考慮過讓她進入聯(lián)邦最高法院，杜魯門總統(tǒng)也考慮過提升她進入最高法院，但是還是被一些法官勸阻了，他們擔心女性的出現(xiàn)可能會干擾法院的統(tǒng)一性。人們會期待Allen的成功會為其他女性進入司法界打開大門。事實卻不是這樣。直到33年后才有第二位女性被任命為聯(lián)邦巡回法院的法官。杜魯門總統(tǒng)在1949年任命了Burnita Matthews成為第一個聯(lián)邦地區(qū)法院的法官，在接下來的30年里只有4個女性被任命為地區(qū)法院法官，而且在聯(lián)邦法院中女性寥寥無幾。

盡管有更多的女性開始進入法律職業(yè)，但是這一進程的速度確是緩慢得令人痛苦。在美國，1960年女性可以得到2.5％的法學學位，在1987年則可以得到40％的學位。與20世紀60年代以前的低于5％的比例相比，現(xiàn)在女性占據(jù)了法律職業(yè)中1/5的比例^［2］。根據(jù)美國全國女律師協(xié)會的統(tǒng)計，在美國的200個大律所中，女性在收入、權(quán)力、地位方面都無法與他們的男性同事相比。盡管15年來，女性占據(jù)了法學院畢業(yè)生的一半比重，但只有16%的女性是股東合伙人，5%的女性是管理合伙人。男性股東合伙人的每年平均報酬是51萬美元，而女性是42.9萬美元。女性在進步，但是合伙人仍舊是男人的世界。男性非合伙人的收入也領(lǐng)先于女性，分別是23.9萬美元和20.74萬美元。律師是一種相對自由的職業(yè)，其性別比例與性別結(jié)構(gòu)尚且如此，在官方嚴格控制的法官職業(yè)和檢察官職業(yè)隊伍當中，女性所占的人數(shù)比例與職業(yè)位置就更可想而知。但這次統(tǒng)計也發(fā)現(xiàn)了新的苗頭。最近剛?cè)胄械穆蓭熤校苑▽W院畢業(yè)生成為股東合伙人的數(shù)量在增加。1996年之后畢業(yè)的女性占到了股東合伙人的24.4%，而1980年之前畢業(yè)的只占到了9.5%。這是一個有希望的預(yù)示，法律界的多元化正在繼續(xù)。下面的數(shù)字就是這次調(diào)查的結(jié)果（注：參照網(wǎng)上數(shù)據(jù)：http://blog.sina.com.cn/myblog/article/article_reader.php?blog_id=561956c9010007m4）：

再看其他國家。英國在1919年就頒布了《反就業(yè)歧視法》，強調(diào)了婦女成為律師的權(quán)利，但是，直到1923年，才出現(xiàn)了歷史上第一位女律師（solicitor）。雖然以后逐年有所增加，但提高得非常緩慢，到1997年，成為barrister的女性也只有2 272人，

在法的推理和論證中，許多學者堅持認為，法律家通過其角色活動體現(xiàn)出來的最基本的思維形式，迄今為止仍然是邏輯演繹。法律推理是嚴謹?shù)倪壿嬐评恚J為只要運用人的抽象的推理能力，便能夠建構(gòu)出普遍有效的和完善的法律制度及其所有的細節(jié)^［8］。 法律實證主義者更是認為，“法官的作用就是對于法律進行邏輯操作，法官是一部一切按照法律條文含義適用法律的機器。”因為，只有這樣才能防止司法擅斷，保證法律適用的普遍性^［9］。法律家的思維方法總是堅持三段論推理方法，但這并不等于說論證都要求機械地保持形式上的合乎邏輯。強調(diào)三段論推理的邏輯主要是基于這樣的必要：對法律決定的結(jié)論要求合乎理性地推出，應(yīng)當對決定理由進行說明和論證，從而使當事者和全社會看到這個結(jié)論是出自理性的，即具有了說服力。三段論是一種典型的抽象思維，它依賴于思維者嚴格而系統(tǒng)的邏輯訓(xùn)練。而心理學的研究發(fā)現(xiàn)，女性的視空能力比男性弱，由此導(dǎo)致其不具有較強的邏輯思維能力^［10］。 理性論對審判過程中運用三段論不適當?shù)膹娀?，其結(jié)果是將建立在經(jīng)驗與價值權(quán)衡的不確定性思維從嚴密的邏輯推理中予以了排除。法律判斷是以事實與規(guī)則認定為中心的思維活動，因此法律思維首先是服從規(guī)則而不是首先聽從情感^［11］。 而女性思維是情感性、經(jīng)驗性、直覺性的，無論這種女性思維是生物決定的，還是后天塑造的，女性思維作為一種事實存在與法律的理性運作思維格格不入，甚至沖突。法治與男性思維天然合一，而女性思維只能導(dǎo)致人治。在假想的女性思維與法律思維相沖突的判斷下，維持職業(yè)水準就被證明為排除女性進入法律職業(yè)的最好理由^［3］。這種認識建立在認識論與性別兩分法對應(yīng)的假設(shè)上，將男性氣質(zhì)與科學認識的理性相統(tǒng)一，而將女性氣質(zhì)與科學認識的理性相排斥，認為男性思維具有嚴謹性、抽象性和規(guī)范性，而女性思維的特點是感性的、具體的和浪漫的。女性思維特征使其對于語言、舞蹈及時裝設(shè)計之類的職業(yè)情有獨鐘，而對于抽象的理性分析缺乏熱情^［12］。這種不對稱的二元結(jié)構(gòu)在西方哲學史上有悠久的歷史。早在亞里士多德那里，男人就被視為具有理性能力而成為完整的人，女人則被視為缺乏理性能力而成為有缺陷的人。也就是說，理性及與之對等的男性氣質(zhì)是優(yōu)等的，非理性及與之對等的女性氣質(zhì)是劣等的。在笛卡兒那里，對于“清晰明白的”知識的追求必須建立在理智與情感、心靈與物質(zhì)的分離和對立基礎(chǔ)上，必須在精神世界中拋卻情感的、感官的、想象的、沖動的等被認為與女性相聯(lián)系的特征，這樣就導(dǎo)致與理性的意識形態(tài)相聯(lián)系的“理性”(The Man of Reason)的極化發(fā)展^［7］。這種理論假設(shè)以科學的名義偽裝了其隱藏的性別歧視，將女性排除出法律領(lǐng)域之外。

三、法律職業(yè)中“女性”的價值與方法

隨著女性在法律職業(yè)和法學研究中地位的提高，法律和司法的形象和理念也在發(fā)生微妙的變化，可以說女性及女性思維給法律和司法帶來了新鮮空氣和變革力量。性別與法律以及司法風格之間的關(guān)聯(lián)并非偶然，這種看法在很大程度上應(yīng)歸功于卡羅?吉利根（Carol Gilligan）^［13］。吉利根本人并不是法律家，但在一本很有影響的書中，她區(qū)分了她認為明顯是男性的“權(quán)利道德”和她認為明顯是女性的“關(guān)懷道德”。

這里有一個關(guān)于男女道德差異的著名實驗：漢斯兩難命題^［4］。該實驗用一個假設(shè)的情節(jié)詢問男孩和女孩，得到了不同的答案。假設(shè)的情節(jié)是這樣的：漢斯的妻子如果得不到一種貴重的藥就會死，但是漢斯買不起這種藥，賣藥的人不肯降價賣藥。向孩子的提問是：漢斯該不該偷藥^［14］。

杰克（男孩）的答案是從具體情境中抽象出兩個原則：生命價值和財產(chǎn)價值。由于生命價值先于財產(chǎn)價值，他的回答是：漢斯應(yīng)該偷藥。

艾米（女孩）的回答不是從具體情境中做抽象思維，而是想知道更多的細節(jié)：漢斯愛他的妻子嗎？他試著跟賣藥人溝通過嗎？他能去借錢嗎？如果漢斯因為偷藥進了監(jiān)獄，他的妻子怎么辦？

吉利根對這兩種答案所做的評價是：這不是數(shù)學和邏輯的問題，而是關(guān)系問題。兩種回答走的不是一條路。我們不應(yīng)離開具體情境抽象地談原則，而應(yīng)當視具體情形而找到正義與關(guān)懷之間的平衡點。這一事例所表現(xiàn)出來的差異不止是男女思維方式的不同，而且有男女兩性道德觀念的差異。女性主義強調(diào)，女性的道德觀念就是關(guān)懷倫理。權(quán)利道德與形式主義的法律（規(guī)則）風格相對應(yīng)，而關(guān)懷道德與更為語境化的、個人性的和裁量性法律（實質(zhì)正義）風格相對應(yīng)。因此，吉利根的看法包含了一種發(fā)展出成熟的女性主義法理學的可能。這種法理學并不限于婦女的法律爭議，諸如可比的價值、強奸、色情以及工作場所的性騷擾，而是要重新塑造一切法律，使之更少男性化（形式主義、嚴守規(guī)則），從總體上提出一種女性主義的法律觀。女性主義法律觀建立在男性和女性在心理和生理方面的基本差別之上。一般來說，這種觀點將喜歡技術(shù)性差別的人描述為男性意向，而采用同情理解的人被描述為女性意向。由此形成強調(diào)邏輯推理，嚴格規(guī)則和自我中心的男性法律觀，和強調(diào)總體理解，衡平正義和普遍關(guān)聯(lián)的女性法律觀?！澳行苑墒澜缬^從案件的豐富特殊性中抽象出幾個顯著的事實并使它們在法律上起決定性作用。這就是規(guī)則之法（law by rule）——也就是規(guī)則的作用。而女性主義法律世界觀更情愿將判決基于案件的全部情況不為全體的規(guī)則所限制，不為決定必須服從的普遍的和‘中立的原則所麻煩。”在此基礎(chǔ)上，波斯納提出 “法律對立表”^［15］。從這一法律對立表進一步展開，則可以說“男性的法律觀就是法律實證主義的法律觀，女性的法律觀就是自然法的法律觀?！?/p>

有位女法官處理過這樣一個案件，該案案情約為^［16］：一對農(nóng)村老年夫妻鬧離婚，按照法律判決的話，離婚后的一間住房應(yīng)判歸男方所有。但如果這樣宣判，女方離婚后將無所居處，顯然于情不合。于是，她在未能說服主審法官的情況下，行使院長的權(quán)力，判決將一間房屋隔為兩半，一人一半，解決了女方離婚后的住所問題。她也做好了當事人（男方）來法院“鬧事”的思想準備。但這樣判決后，當事人相安無事，沒有到法院來過，很平靜。由此她談到，法院在判決時，如果不考慮社會道德及人情常理，而只顧法律的硬性規(guī)定，這樣的判決結(jié)果對當事人可能產(chǎn)生很大的問題。既然道德問題是在沖突情況下產(chǎn)生的， 而在這種情況下“我選擇任何一條路，某事或某人都將不被照顧到”，那么它們的解決“就不是一個簡單的是與不是的決定；而是一個更復(fù)雜的事情”。在一個通過一個復(fù)雜關(guān)系網(wǎng)絡(luò)擴展的世界里，某人被傷害的事實影響到所涉及的每一個人，它把任何道德決定都復(fù)雜化了，不存在著明確或者簡單解決的可能性。因此，道德與其說是與正直相對立的，或者與一致的理想相聯(lián)系的，不如說是與“這樣一種正直”聯(lián)系在一起的，這種正直來自“通過對于你想象包括進來的，在這種情況下有意義的一切因素的思考所做出的決定”，也包括對選擇的責任。說到底，道德是一個關(guān)懷問題：

“要花費時間和精力考慮一切，當你知道還有其他將會產(chǎn)生影響的重要因素時，基于一兩種因素的不慎重或者倉促的決定就是不道德的。道德的決定方式是盡可能去思考，盡可能知道得更多?！?sup>［4］

吉利根所完成的工作是以女性的體驗為基礎(chǔ)建立起一種關(guān)懷倫理學，讓人們聽到女性對自我和關(guān)系的描述，但是，這并不是想打破代表父權(quán)制的公正倫理，而是尋求用關(guān)懷倫理來修正和補充它。女性法律人在“實踐法律”時，她們所做的也是其他法律職業(yè)者所做的，她們審查一個法律事件或爭議的事實，找出這些事實的基本特點，確定應(yīng)以哪些原則為指導(dǎo)來解決爭議，并將這些原則應(yīng)用于分析事實。這個過程的發(fā)展不是直線的、連續(xù)的或有嚴謹邏輯的，而是重實效的、相互關(guān)聯(lián)的。事實確定哪些法規(guī)合適，法規(guī)則確定哪些是相關(guān)的事實。在實踐法律中，女性法律人與其他法律人一樣，運用一整套法律論證的方法——演繹法、歸納法、類推法以及運用假設(shè)、政策和其他一般原則。然而，除運用這些常規(guī)方法之外，女性法律人還運用其他方法。有些女性主義者提出來一套女性主義的法律方法，包括一套特別的訴訟方法，特別強調(diào)以當事人經(jīng)驗和女性視角為核心，但是經(jīng)常被現(xiàn)在的司法實踐和學說所排斥或壓制。一些女性主義法學者認為女性的推理與男性不同。婦女對環(huán)境和事物之間的聯(lián)系更具敏感性。她們抵制普遍性原則及一般化論斷，特別抵制那些不適合她們自己經(jīng)驗的原則及論斷。她們認為不能為了抽象的公正而忽略“日常生活的細節(jié)”。她們堅持個人式的事實發(fā)現(xiàn)方法比單純的規(guī)則運用要優(yōu)越，并且根據(jù)具體來龍去脈的推論方法更尊重情況的不同點，更尊重無權(quán)力者的視角。從這一視角出發(fā)，女性的個人經(jīng)驗和推理模式就能得到應(yīng)有的重視。這種方法是著名的女性主義法學家凱瑟琳?巴特利特所提出的“實際推論方法”。實際推論對問題的處理，不是將其作為二分法的沖突，而是作為多視角、矛盾和不相一致的困境加以處理。比較理想的做法是，這些困境不一定要求選擇某一個原則，而不選另一個原則，而是要求注意具體情況以對困境的各個方面進行“設(shè)想綜合和協(xié)調(diào)”。實際推論方法不把具體細節(jié)看作惱人的矛盾或不相干的麻煩，會妨礙順利地、有邏輯性地應(yīng)用固定的規(guī)則；也不把具體事實看作法律分析的對象，看作應(yīng)用現(xiàn)有法律的死材料。相反，實際推論方法認為新事實可提供機會，以增進對問題的理解并進行“綜合”。任何情況都是獨特的，沒有可預(yù)見的細節(jié)，也不可事先對之作一般化的解釋。新情況本身有其誘發(fā)力，可使作決定者產(chǎn)生“實際”感知，并使其得知法律所期望的目的。

法律中的實際推論并不能拒絕使用規(guī)則。對于從具體到一般的各種規(guī)則，實際論證傾向于使用不太具體的規(guī)則或“標準”，因為這樣的標準給予個體化的分析以更大余地。但法律中的實際推論有必要根據(jù)規(guī)則進行。規(guī)則累積了過去的智慧，必須按新事實提供的偶然及具體細節(jié)加以使用。規(guī)則是通過法律達到適當目的和結(jié)果的路標。規(guī)則限制武斷的傾向，并在“偏見和情感可能影響判斷的情況下維持一種延續(xù)性和穩(wěn)定性。規(guī)則是必要的，因為我們不可能總是好的判官”。^［17］理想的情況是，規(guī)則對新情況所產(chǎn)生的新洞察力和視角給予充分考慮。如上所述，實際推論者認為一個新案件的具體情況要求對規(guī)則有新的解釋和應(yīng)用，這種新的解釋和應(yīng)用不僅不是、也不可能是、且不應(yīng)是事先確定的。

四、女性對法律職業(yè)的影響

“是女性會被其所從事的法律職業(yè)改變，還是法律職業(yè)會被不斷增多的女性從業(yè)者改變？”^［2］對于這個問題有兩種有不同的回應(yīng)。首先，很多人認為女性的進入會帶來變化，因為她們采用關(guān)愛的方法，與競爭性的、對抗性的和個人主義的傾向性相比，會更重視移情作用（體諒別人的處境）和調(diào)解。法律可以將女性的經(jīng)驗和方法融入實踐；相反，另外有一些人認為，法律充分體現(xiàn)了男性的價值，比如客觀性，理性，注重個體的權(quán)利，以及對抗性的策略，在導(dǎo)致性別不平等方面是如此工具主義的，以至于女性沒有機會作出任何改變。

對于有些女性主義法學家而言，更多的女性參與司法實踐，或者更多所謂的女性價值的實現(xiàn)并不能改變司法實踐和法學知識。他們認為法律一直在“維持男性的統(tǒng)治”，“是一種再現(xiàn)和傳播占據(jù)統(tǒng)治地位的意識形態(tài)的有力管道”，“是一種特定的合理性的標準和有力來源，也賦予權(quán)力和保障權(quán)力。”^［2］

也有人堅持認為女性會對司法實踐有某些創(chuàng)造性的特殊貢獻。法律的“正當化過程”是依照一定的法律準則和程序進行充分的討論辯駁后做出決定的過程。 因此，法院的判決與其說是司法推論的結(jié)果，毋寧說是復(fù)數(shù)參加者合意的結(jié)果。拒絕女性進入法律職業(yè)，無異于否認女性作為合意的主體，而將女性處置為

法律適用的對象，并將男性的價值強加給女性。從法院的道具到對抗制的程序，一直彌漫著強制與暴力的信息。然而女性具有天然的去暴力的特性。因為，“女人為做母親而接受的訓(xùn)練和做母親的經(jīng)歷決定她們尋求非武力的解決沖突的手段。她相信維持兒童生命的工作和哺育兒童的工作給予婦女拒絕戰(zhàn)爭的獨特動機以及維護和平、以非暴力形式抵抗壓迫的獨特實踐?！?^［18］ 因而，婦女更適合剔除司法程序中的殘存的暴力因素，將解決糾紛的司法程序改造為對話的，而不是對抗的，是理解的，而非壓制的訴訟程序。“男性傾向于逆境氛圍，女性則傾向于在合作氛圍中茁壯成長?！?^［19］ 因此，“女性的聲音在法律職業(yè)中的不斷加強，可能將對抗制變?yōu)橐环N更為合作、少有爭斗、訟爭雙方的交流體系，在這一體系中，問題是在相互之間具有共識的情況下解決的，結(jié)論不是外人命令的，更不是勝利者強加給失敗者的?！?sup>［20］因此，非正式糾紛解決程序的展開，契合了女性的特點或者說是得益于女性的加盟。

女性關(guān)懷倫理在法律推理中通過實際推理法來展開。女性主義實際推理法認為，法律問題的解決依賴于對具體問題的實際的考察和反應(yīng),而不是在相互對立和矛盾的觀點中進行靜止選擇的推理方式^［21］。由于人和事物的關(guān)系往往是復(fù)雜的和模糊不清的，而且人們還會根據(jù)不同觀點對它們進行評價，所以在多數(shù)情形中，人的理性根本不可能在解決人類社會生活所呈現(xiàn)出的疑難情形方面發(fā)現(xiàn)一個而且是惟一的一個終極正確的答案^{［8］［22］}。這種理性思維的不足往往依賴于感性思維的彌補。Menkel-Meadow以吉利根的在道德發(fā)展中的不同聲音的論點開始，推斷在法律程序中女性的不同的聲音。她認為在當前的法律體系中，這樣的男性主導(dǎo)的或者男性創(chuàng)造的價值，諸如勝利、可預(yù)測性、客觀性、演繹推理、普適性、抽象權(quán)利和原則，都沒有考慮所謂的“女性”價值，也就是調(diào)解、關(guān)懷、切實考慮爭議雙方的利益，以及對于關(guān)系的維系。這樣的進路帶來一個潛在的主題就是會更加公正，更加敏感，更加適當，事實上會超越了對抗式的法庭程序。正如女性主義學者尼古拉?拉瑟所批判的,傳統(tǒng)法律推理方法強調(diào)法律的效率與公正，否定道德選擇與關(guān)懷倫理在法律推理中的重要作用。女性們所持有的關(guān)懷倫理正是男性抽象的公正倫理的補充，有助于防止規(guī)則的僵化所導(dǎo)致的實質(zhì)上的不公平。法律推理也涉及到利益衡量的問題。在這一點上，男人的判斷始終無法代替女性角色的情感體驗。“對一個男人是合理的事情，對于婦女可能完全不同?！?sup>［20］婦女獨特的道德語言強調(diào)對他人、責任、愛護和義務(wù)的關(guān)切，以與抽象的男性道德相區(qū)分。女性思維以其特有的敏銳性與經(jīng)驗性在法律推理的時空中自由馳騁，彌補理性思維的不足，發(fā)揮著男性思維不可替代的作用。女性的生活經(jīng)驗是不同于法律的建構(gòu)者的，她們注重承認和接受不同的觀點，否定推動創(chuàng)造一個具有普遍性的世界，因為這種理論漠視廣泛的經(jīng)驗。理論家們認為女性比起程序公正更注重實質(zhì)正義。與男性相比，女性在理解和與當事人交流的時候更加注重考慮人際關(guān)系方面的因素，而不是僅僅注意特定的法律問題。女性主義的方法承認人類經(jīng)驗的多樣性，承認把相互沖突和競爭的要求考慮在內(nèi)這種方式的價值性。女性主義的法律方法力圖綜合感情和智力因素，力圖給予人類經(jīng)驗更多的價值。因此，實際推理方法對于揭示各種暗含的偏見給婦女帶來的不利，具有男性思維不可替代的意義。 因此，女性思維與法律思維并不沖突而是契合的。

結(jié)語

從完全被排除于法律職業(yè)之外，到現(xiàn)在已經(jīng)在法律職業(yè)群體中占有相當?shù)谋壤鸵欢ǖ牡匚?，女性逐漸從與法律職業(yè)的完全“分離”走向了與法律職業(yè)的不斷“親和”^［10］。而在女性長期的司法實踐中，女性主義法學對于女性的性別氣質(zhì)、關(guān)懷道德以及其獨特的法律方法的研究也不斷取得進展。有學者說，西方哲學等同于哲學的男性化，而中國哲學則是女性的倫理學^［23］。在中國的法律傳統(tǒng)中，由于法律與道德及宗教所具有的性質(zhì)與作用上的某些共性決定了法律思維與道德（宗教）思維也有許多相同或相似之處，而且法律與禮相比具有機械性，缺乏情感方面的內(nèi)容，需要調(diào)和。（注：儒家認為中國古代的禮（其原始含義為儀式和典禮）給人們的生活帶來詩意和美感，為人們以社會可接受的方式表達其情感開辟了渠道。參見：D?布迪，C?┠里

［22］羅伯特?阿列克西法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論［M］舒國瀅，譯北京：中國法制出版社，2002：361

［23］何錫蓉女性倫理學的中國視角［A］徐安琪社會文化變遷中的性別研究［C］上海：上海社會科學院出版社，2005：39-48

［24］寺田浩明權(quán)利與冤抑——清代聽訟和民眾的民事法秩序［G］// 王亞新，譯王亞新，梁治平明清時代的民間契約與民事審判北京：法律出版社，1998：191-265

［25］梁治平在邊緣處思考［M］北京：法律出版社，2003：25-28

Women in Legal Profession

SUN Fei-fei

(Law School of Zhejiang University, Hangzhou 310008, China)Abstract:The history of womens legal profession careers tells us that the professional door used to be shut upon them. In course of time, however, the number of women in the judiciary increased rapidly and a considerable proportion has now attained. Further, the female are playing a more and more important role both in legal profession and in law studies, and their values and experiences are spotlighted. The female and feminine thought have instilled into law and the judiciary a new spirit and revolutionary strength that have brought about certain changes of the image of law and the judiciary.

Key Words:legal profession; sexual temperament; caring morality; practical reasoning

本文責任編輯：張永和