封利強　傅　強

近年來，刑事諒解在我國的適用范圍不斷擴大，具體表現(xiàn)為：在適用主體上，由檢察機關逐步擴大到公安機關和法院；在適用階段上，由審查起訴階段逐步延伸到偵查、一審和二審階段；在適用對象上，由輕微刑事犯罪逐步擴展到殺人、搶劫等嚴重暴力犯罪。因此，立足中國實際，構建科學、合理的制度對刑事諒解活動予以必要的規(guī)制，已成為當務之急。

一、我國刑事諒解實踐中存在的程序失范現(xiàn)象

目前刑事諒解實踐中的程序失范現(xiàn)象主要表現(xiàn)在適用程序、裁量機制和配套制度等方面。

（一）刑事諒解的適用程序缺乏規(guī)范

首先，對于刑事諒解程序的適用范圍，不同的公安司法機關“各自為政”。

其次，對于刑事諒解程序中由誰來主持協(xié)商，各地公安司法機關也做法不一。實踐中主要有兩種模式，即承辦人主持協(xié)商和委托社會機構主持協(xié)商。然而，從實踐的情況來看，這兩種模式都存在一些問題。就前一種模式來說，承辦人所擔負的追訴或審判職責與協(xié)商主持人的角色嚴重錯位，會使承辦人陷入尷尬的境地。就后一種模式來說，公安司法機關將案件移交社會機構可能會與“司法機關依法獨立行使職權”的原則產生抵觸。并且，由沒有接受過法律職業(yè)訓練的社會機構工作人員來主持協(xié)商，難以保障刑事諒解協(xié)議的真實和自愿。

最后，刑事諒解中普遍存在著“重賠償、輕諒解”的傾向。可以說，多數(shù)被害人在協(xié)商程序中真正關心的僅僅是物質賠償問題，而對心理傷害的彌補關注不足可能會為被害人的反悔埋下隱患（見案例1）。

案例1：一個被害人的親屬在與被追訴人達成諒解協(xié)議并得到賠償款后反悔，要求檢察機關追究被追訴人的刑事責任，并聲稱其既不諒解被告人，也不同意退錢。檢察人員詢問：“你當初簽訂諒解協(xié)議的時候不是自愿的嗎？有誰逼你簽的？”被害方回答：“是讓錢逼的”。經(jīng)了解，被害人一方急需醫(yī)療費用，但又有強烈的追訴愿望，所以才出現(xiàn)了為情勢所迫而違背真實意愿訂立諒解協(xié)議的情況。

（二）刑事諒解的裁量機制存在缺陷

從實踐的情況來看，當事人參與刑事諒解程序往往旨在追求特定的刑事司法效果，而刑事諒解的法律效果最終取決于公安司法機關的司法裁量。然而，目前各地公安司法機關的裁量機制存在不少問題。

有些偵查機關將刑事諒解協(xié)議的達成作為撤銷案件的依據(jù)。這種由公安機關作撤案處理的做法顯然是不妥當?shù)模@是因為，在行為人已經(jīng)構成犯罪的情況下，只有公訴機關才享有起訴裁量權，偵查機關撤銷案件應當僅限于“發(fā)現(xiàn)不存在犯罪事實”、“犯罪事實并非被告人所為”或者“不應當追究被告人刑事責任”三種情形。

有的檢察機關在當事人雙方達成諒解協(xié)議的情況下將案件退回公安機關，建議其作撤案處理。這種將案件退回公安機關處理的做法同樣是妥當?shù)?。這是因為，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第262條明確將退回公安機關處理的情形限定為“發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人沒有違法犯罪行為”和“發(fā)現(xiàn)犯罪事實并非犯罪嫌疑人所為”兩種情況。在公安機關的移送審查起訴并不存在任何錯誤的情況下，將案件退回公安機關處理不僅會導致程序倒流，還存在違法之嫌。

有的檢察機關在二審程序中，鑒于當事人雙方達成諒解協(xié)議，以撤回抗訴的方式來表達對諒解協(xié)議的認可（見案例2）。然而，根據(jù)《刑事訴訟法》第185條的規(guī)定，上級檢察機關“撤回抗訴”的情形僅限于“認為抗訴不當”。如果下級檢察機關抗訴并無不當，僅僅因當事人雙方達成諒解而撤回抗訴，不僅缺乏相應的法律依據(jù)，還可能導致民眾對下級檢察機關抗訴工作的不公正評價。

案例2：在某地李某故意傷害一案中，一審法院認定罪名成立，判處被告人9年有期徒刑，被告人認為自己的行為是正當防衛(wèi)，提起上訴，請求撤銷原判，改判無罪；而檢察機關則認為一審判決程序違法，適用法律不當，量刑偏輕，提起抗訴。在本案二審過程中，由于雙方當事人達成諒解協(xié)議，檢察機關提請撤回抗訴，法院準予撤回抗訴，并將一審判處的9年有期徒刑改判為5年有期徒刑。

有的二審法院在當事人雙方達成諒解協(xié)議的情況下，將一審判處的重刑改判為輕刑，甚至將死刑改判為死緩或者無期徒刑（見案例3）。諸如此類的改判固然有助于鼓勵被告人積極賠償被害人損失，但由于我國《刑事訴訟法》第189條明確將第二審人民法院改判的情形限定為“原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當”，在一審判決不存在任何錯誤的情況下，二審法院進行改判也缺乏相應的法律依據(jù)，并且可能違背“層級獨立”原則，侵犯一審法院的自由裁量權。

案例3：在某地一個故意殺人案中，一審法院判處被告人死刑，附帶民事判決賠償20萬元。二審過程中，上訴人親屬表示愿意賠償40萬元，在雙方達成諒解協(xié)議并履行后，上訴人被二審法院改判為死緩。

尤其值得注意的是，目前公、檢、法機關在司法裁量過程中過分關注被害人對被追訴人刑事責任的意見，這很容易導致刑事司法工作受被害人態(tài)度的不當干擾。倘若將被害人的諒解作為從寬處理的必要條件，無疑將進一步惡化被追訴人的訴訟地位。

（三）刑事諒解的配套制度尚付闕如

刑事諒解工作的開展有賴于辦案時限制度和考評制度的改進以及被害人國家補償制度的確立，然而，目前這些配套制度尚付闕如。

二、建構我國刑事諒解制度的基本思路

針對以上問題，我們應當通過規(guī)范刑事諒解的適用程序、完善刑事諒解的裁量機制以及確立刑事諒解的配套制度來建構統(tǒng)一的刑事諒解程序規(guī)則，以實現(xiàn)刑事諒解的規(guī)范化和制度化。

（一）規(guī)范刑事諒解的適用程序

首先，應當明確刑事諒解適用的案件范圍。鑒于公安、檢察機關通常將刑事諒解協(xié)議的達成作為批捕和審查起訴的裁量依據(jù)，其適用刑事諒解的案件應當限于輕微刑事犯罪；而人民法院通常將刑事諒解協(xié)議的達成作為量刑依據(jù)，因此，其適用刑事諒解的范圍可以相對寬泛，某些嚴重刑事犯罪也可以適用。但是，公安司法機關啟動刑事諒解程序必須符合以下條件：第一，被追訴人的行為已經(jīng)構成犯罪，并且，案件事實清楚，證據(jù)確實、充分。刑事諒解發(fā)生在被害人與被追訴人之間，所以，被追訴人必須被確認實施了犯罪。第二，被追訴人認罪悔過。刑事諒解的目的之一是促使被追訴人早日回歸社會，因此，對于拒不認罪悔過的被追訴人不應當適用刑事諒解。第三，有明確的被害人。沒有被害人或者被害人下落不明的案件無法組織雙方協(xié)商，因而不適于通過諒解程序處理。至于被害人死亡或者喪失行為能力的案件，其親屬是否有資格代表被害人與被追訴人展開協(xié)商，仍然值得進一步研究。第四，犯罪客體僅限于特定人的人身和財產權利。危害國家安全、危害公共安全、破壞市場經(jīng)濟秩序、妨害社會管理秩序、危害國防利益等犯罪即使涉及特定公民人身和財產權益的侵害，遭受損害的公民也無權與被追訴人展開協(xié)商。其次，在公安司法機關內部設立專門機構來主持協(xié)商。針對承辦人主持協(xié)商和委托社會機構主持協(xié)商所導致的種種弊端，筆者建議，協(xié)商主持人的角色由公安司法機關內部的專門機構來擔任。在具體操作程序上，可以將刑事諒解程序作為一個相對獨立的環(huán)節(jié)，這一環(huán)節(jié)的工作不再由承辦人負責，而是交由專門機構負責。這樣不僅有助于擺脫角色沖突的困擾，還有助于確立刑事諒解案件的集中審查機制。專門機構主要承擔“審查”、“調解”、“幫教”等職能，對案件是否符合法定條件進行審查把關，積極促成當事人之間的協(xié)商，并對被追訴人進行教育感化。在終結刑事諒解程序后，專門機構應當提出相應的處理建議，將案件移交承辦人繼續(xù)辦理。這樣一來，在承辦人與專門機構之間就形成了一種內部制約機制，有利于確保刑事諒解的公正性。最后，通過制度設計糾正“重賠償、輕諒解”的傾向。一方面，司法人員不應當將賠償能力作為啟動刑事諒解程序的條件。這是因為，有些被追訴人自身雖然沒有能力賠償，但其親屬或朋友可以代為賠償，并且，實踐中確有一些被害人放棄賠償要求，而愿意無條件地諒解被追訴人（見案例4）。另一方面，在審查刑事諒解協(xié)議的過程中，應當深入了解被害人的真實意愿，關注被害人情感傷害和精神損害的彌補。

案例4：在2002年2月夏某故意傷害一案中，因被害人與犯罪嫌疑人為親屬關系，受害人考慮到犯罪嫌疑人的孩子年幼，且家庭不富裕，免除了犯罪嫌疑人的賠償義務。當事人雙方達成了諒解協(xié)議，檢察機關作出了相對不起訴決定。

（二）完善刑事諒解的裁量機制

首先，審前階段刑事諒解后的司法裁量應當集中在審查起訴階段。對于當事人達成諒解協(xié)議的案件，無論公安機關自行撤銷案件，還是由檢察機關退回公安機關建議作撤案處理，都是不合法的。在審前程序中，公安司法機關對刑事諒解案件的裁量應當集中在審查起訴環(huán)節(jié)。這是因為，法律賦予了檢察機關起訴裁量權，將刑事諒解協(xié)議的達成作為相對不起訴的裁量因素不僅具有明確的法律依據(jù)，還能夠更好地預防和控制犯罪。為此，公安機關在促成當事人雙方刑事諒解之后，應當在移送檢察機關審查起訴的同時，建議檢察機關作相對不起訴處理；檢察機關在促成當事人雙方刑事諒解之后，應當視情況作出相對不起訴決定或者在提起公訴的同時向人民法院提出從寬量刑的建議。其次，審判階段刑事諒解后的司法裁量應當集中在一審階段。鑒于二審法院在當事人雙方達成諒解協(xié)議的情況下對一審判決的改判存在諸多弊端，人民法院應當將刑事諒解工作的重點放在一審階段。一方面，司法人員對于“認罪悔過”這一酌定從寬情節(jié)，應當依據(jù)被告人在偵查階段的行為表現(xiàn)來加以認定，而不應當依據(jù)其在法院作出一審判決后的表現(xiàn)來判斷。在實踐中，有些被告人起初不愿意賠償，在一審判處死刑后才積極賠償被害人損失，這很難說是真正的認罪悔過。畢竟任何一個理智健全的被告人面對可能得到的從寬處理，都不大可能執(zhí)拗地拒絕認罪悔過。另一方面，從審判實踐來看，一審階段沒有積極賠償被害人損失的被告人大多是因為其自身沒有賠償能力，二審階段所謂的“積極賠償”實際上不再取決于被告人的悔罪態(tài)度，而幾乎完全取決于親屬和朋友的態(tài)度（見案例5）。尤其值得注意的是，2007年死刑復核權收歸最高人民法院行使后，二審法院基于刑事諒解而將一審的死刑判決改判為死緩的案件逐漸增多，刑事諒解已成為某些地方司法機關規(guī)避死刑復核程序的手段。這類做法難免會導致死刑裁判權的濫用和死刑裁判標準的不統(tǒng)一。

案例5：張某故意殺人一案經(jīng)某市中級人民法院審理，一審判處死刑立即執(zhí)行。張某以一審定性錯誤、量刑過重為由提起上訴。二審期間，上訴人的母親與被害人家屬達成諒解協(xié)議，由張某的親屬及朋友代張某賠償被害人家屬24萬元，被害人親屬對上訴人表示諒解并請求二審法院對上訴人從輕處罰。其后，二審法院對張某改判死緩。最后，針對實踐中公安司法機關過分偏重被害人諒解態(tài)度以及“重賠償、輕諒解”的傾向，有必要確立和完善刑事諒解司法裁量的風險評估機制，對刑事案件進行科學合理的篩選和過濾。司法裁量中的風險評估應當綜合考慮犯罪事實、情節(jié)、危害后果以及被追訴人的罪后表現(xiàn)等情況，對被追訴人的主觀惡性、人身危險性作出準確的判斷，并在平衡當事人利益與社會公共利益的基礎上，對不起訴或者從寬量刑的可行性作出客觀的評價。

（三）確立刑事諒解的配套制度

為了保障刑事諒解工作的開展，有必要從以下幾個方面對我國現(xiàn)行的相關制度加以改革和完善：一是應當對訴訟時限制度作出必要的修改。為了保障刑事諒解在批捕、起訴和審判環(huán)節(jié)的順利開展，應當在法律上明確規(guī)定，司法人員經(jīng)當事人雙方同意后組織和主持協(xié)商的時間在一個月內的，不計入訴訟時限。這樣一來，就可以保證公安司法機關有充分的時間來組織和主持協(xié)商以及開展司法裁量的風險評估工作。這一做法并不違背訴訟時限制度設立的目的。這是因為，盡管刑事訴訟時限制度體現(xiàn)了對訴訟效率的追求，但更為重要的是旨在避免無限期的羈押，以便保障被追訴人的合法權益免受來自公安司法機關的不當侵犯。而刑事諒解從根本上講有利于雙方當事人，所以，刑事諒解的活動即使占用一定的時間，也是符合被追訴人利益的。二是應當改進公安司法機關內部的考評機制。不起訴率、改判率等量化考核指標雖然能夠在一定程度上反映公安司法機關的工作質量，但其所帶來的負面效應遠遠大于其自身的存在價值。比如，捕后不訴率的考核指標本身就是不科學的，畢竟公安司法機關對案情的認識存在一個不斷深化的過程，因此，在審查起訴階段做出了與批捕階段不同的認定，是十分正常的現(xiàn)象。更何況，審查批捕的時限要比審查起訴短得多。三是確立被害人國家補償制度，抑制經(jīng)濟因素對刑事諒解工作的干擾。目前刑事諒解工作面臨著被追訴人“花錢買刑”的質疑，這主要是由于實踐中很多被害人都將物質賠償作為達成諒解協(xié)議的前提條件。本來，被害人主張賠償是理所當然的，畢竟被害人的人身傷害和財產損失都需要彌補，而且實踐中很多被害人由于經(jīng)濟貧困，無力支付高昂的醫(yī)療費用，以致延誤治療。然而，將物質賠償作為諒解的前提條件客觀上就使得相當一部分被追訴人盡管真誠地認罪悔過，但由于缺乏賠償能力，使得雙方無法達成諒解協(xié)議，從而得不到寬大處理。一旦被害人國家補償制度得以確立，上述問題便可以迎刃而解了。在此情況下，刑事諒解協(xié)議的達成與否不再取決于賠償能力的大小，被害人的諒解態(tài)度也不再受經(jīng)濟因素左右，這樣就可以最大限度地減少貧富差異對刑事司法裁量活動構成的影響，刑事諒解

的公正性也就能夠得到更為全面的體現(xiàn)。

注釋：

［1］陳瑞華：《刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國的興起》，載《中國法學》2006年第5期。