張 宇

摘要:婚姻是兩個社會個體成員的特殊私密關(guān)系, 基于自由選擇, 成為構(gòu)筑社會基本單位的橋梁。結(jié)合婚姻契約說概述和婚姻契約說在我國婚姻法的表現(xiàn)以及各種問題分析, 筆者提出婚姻是長期特殊契約的觀點(diǎn)。

關(guān)鍵詞:婚姻 契約 制度 過錯

中圖分類號:D923.904文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1005-5312(2009)20

婚姻為基礎(chǔ), 家庭為單位, 擔(dān)當(dāng)多種社會功能?；橐錾? 向內(nèi)擴(kuò)展, 涉及個人取舍, 向外延伸, 關(guān)乎社會結(jié)構(gòu)?；橐龅钠跫s本質(zhì)使得人們逐漸能夠接受有關(guān)于婚姻的種種明文合同協(xié)約。契約本質(zhì)在于, 協(xié)議定權(quán)義, 立足現(xiàn)在, 著眼未來, 意思自治為圭臬, 自己主宰; 平等為基礎(chǔ), 無平等無契約。婚姻是時間最長成本最高的特殊契約, 副產(chǎn)品子女, 不能以收益或負(fù)擔(dān)來簡單衡量, 早期無疑是有形負(fù)擔(dān)無形歡和和喜, 更可能是一種永無產(chǎn)出的投資?，F(xiàn)今, 美國公眾憂慮家庭破裂日增, 學(xué)者的興趣超越了法社會學(xué)傳統(tǒng)邊界, 一些州已經(jīng)引入契約婚姻制度, 值得關(guān)注。

一、婚姻契約說概述

契約是兩人以上相互間在法律上具有約束力的協(xié)議。契約本質(zhì)在于, 協(xié)議定權(quán)義, 立足現(xiàn)在, 著眼未來, 意思自治為圭臬, 自己主宰; 平等為基礎(chǔ), 無平等無契約。契約法所關(guān)心的是實現(xiàn)所約定的義務(wù)。通常,契約責(zé)任是以自由同意為基礎(chǔ)的。契約不是鎖鏈, 契約本身有風(fēng)險, 婚姻本身雙方確定的義務(wù)無法準(zhǔn)確定義, 更不能以法律強(qiáng)制實施雙方合意簽訂具法律效力之契約的法律行為稱為契約行為?；橐鲫P(guān)系的成立完全符合契約的性質(zhì)?；橐銎跫s論即認(rèn)為婚姻是男女雙方自愿訂立的以長久共同生活為目的的一種民事契約?；橐鲫P(guān)系的建立對夫妻而言都意味著一種承諾,在法律上是有約束力的。

同時婚姻契約與其他的民事契約不同,具有自己獨(dú)特的特征即倫理性與制度性?，F(xiàn)代的一些婚姻家庭法學(xué)者認(rèn)為:法律意義上的婚姻是一男一女為了共同的利益而自愿終身結(jié)合、互為伴侶、彼此提供性的滿足和經(jīng)濟(jì)上的幫助以及生兒育女的契約。因而,婚姻契約與普通民法意義上的契約有很大的不同。兩者之間的差異主要有以下幾點(diǎn):

第一,形式要求不同 :婚姻契約的形式要求嚴(yán)格?；橐銎跫s的成立,在形式上要求具備一定的方式或儀式,以便置于國家權(quán)力干涉之下。

第二,變更規(guī)定不同:婚姻契約的變更,必須嚴(yán)格依法定的程序要求進(jìn)行?；橐霎?dāng)事人無法自行變更婚姻效果。即使有當(dāng)事人的合意,也無法終止婚姻。

第三,身份效果不同:婚姻契約可使婚姻當(dāng)事人之間發(fā)生身份法律關(guān)系上的特殊效果,這種特殊性表現(xiàn)在當(dāng)事人之間的身份關(guān)系在婚姻關(guān)系持續(xù)期間是絕對固定不變的。

第四,權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓方面的規(guī)定不同:權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓又稱為概括轉(zhuǎn)讓.所謂因婚姻契約而發(fā)生在當(dāng)事人身上的權(quán)利義務(wù),不具有讓與性,法律是不允許轉(zhuǎn)讓的。

第五,設(shè)立目的不同:婚姻契約的當(dāng)事人,是以創(chuàng)造(人法的)共同生活體內(nèi)的成員地位和生活秩序為其目的。而普通法上的契約,雖也須合意,但卻是以給付、交換契約上的標(biāo)的物為其目的的。

二、婚姻契約說在我國婚姻法的表現(xiàn)

從婚姻的成立來看,我國婚姻法第五條規(guī)定結(jié)婚必須男女雙方完全自愿,不許任何一方對他方加以強(qiáng)迫或任何第三者加以干涉。這就體現(xiàn)前文所述的契約中的締約自由,即當(dāng)事人雙方有權(quán)決定是否訂立契約,任何人,任何機(jī)關(guān)都不得干涉。

從婚姻存續(xù)期間夫妻雙方的權(quán)利義務(wù)來看,婚姻契約論中認(rèn)為,夫妻因婚姻契約成立,而負(fù)有種種義務(wù),而這些義務(wù)之履行構(gòu)成婚姻契約論之實質(zhì)內(nèi)容,如互負(fù)扶養(yǎng)義務(wù),婚姻生活費(fèi)用負(fù)擔(dān)義務(wù)或同居義務(wù)。

從婚姻的解除來看,我國婚姻法的第三十一條:男女雙方自愿離婚的,準(zhǔn)予離婚。第三十二條:男女一方要求離婚的,可由有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解或直接向人民法院提出離婚訴訟。人民法院審理離婚案件,應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解;如感情確已破裂,調(diào)解無效,應(yīng)準(zhǔn)予離婚。婚姻是由適格當(dāng)事人自由合意締結(jié)的,其必然的邏輯就是雙方當(dāng)事人若達(dá)成解除婚姻關(guān)系的合意即可準(zhǔn)予離婚,也就是說在我國離婚自由,由此可見,確立離婚自由的理論依據(jù)正是婚姻契約論。

三、小結(jié)

從現(xiàn)實來看,所謂婚姻契約,指的是夫妻雙方完全自愿訂立的一種新的婚姻形式。法律不阻止夫妻采用“無過錯離婚”的婚姻形式,但男女雙方必須在結(jié)婚前進(jìn)行選擇。當(dāng)男女雙方一致選擇契約婚姻形式時,那么雙方就得作出宣誓:保證終身相伴,不輕易離婚,除非一方有明顯的嚴(yán)重過錯。

婚姻契約論更有利于解決離婚問題,表現(xiàn)在對婚姻財產(chǎn)的約定以及婚后生育問題的約定,事實證明了用契約的形式來對利益進(jìn)行保護(hù)并沒有影響到婚姻的發(fā)生。因此,在婚姻關(guān)系中加入更多的契約內(nèi)容有利于婚姻家庭的穩(wěn)定以及夫妻雙方權(quán)利的實現(xiàn)?；橐鲫P(guān)系包括人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。財產(chǎn)關(guān)系契約性顯見, 身份關(guān)系仍具有契約的特征, 外觀上身份關(guān)系的內(nèi)容法律強(qiáng)行規(guī)定較多, 但強(qiáng)制性規(guī)定只有男女雙方結(jié)為夫妻后才能使用, 是否適用, 完全由雙方?jīng)Q定, 即通過婚姻契約才能適用。的生身份是契約的結(jié)果,承諾了對契約的履行。協(xié)議離婚則完全尊重雙方意志, 安排好未成年子女活事項, 法院不作干涉。離婚自由是婚姻自由的一部, 契約可自愿終止, 協(xié)議離婚并不是解決家庭問題的完美制度, 但優(yōu)于其他制度, 因新約代替了舊約。契約不是鎖鏈, 契約本身有風(fēng)險, 婚姻本身雙方確定的義務(wù)無法準(zhǔn)確定義, 更不能以法律強(qiáng)制實施。要找到統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)答案不切實際, 非正式的和社會約束以及婚姻雙方的道德因素共同起作用, 是解決婚姻問題的良方。

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