王宏甫 韓曹軍

基本案情

2003年12月、2004年7月，被告人郝某分別被所在縣人民法院指定為縣機電廠(集體所有制企業(yè))、縣造紙(包裝)集團公司(全民所有制企業(yè))破產(chǎn)清算組成員。2006年6月至2007年7月，被告人郝某在擔任造紙(包裝)集團公司破產(chǎn)清算組會計期間，利用其保管破產(chǎn)資金在金融機構(gòu)轉(zhuǎn)存的職務便利，采用收入不計賬的方法，占有該集團公司破產(chǎn)清算組轉(zhuǎn)存款項孳生的利息3287.20元，用于個人開支。2005年12月至2008年8月，被告人郝某在其擔任機電廠破產(chǎn)清算組會計期間，利用其保管破產(chǎn)資金在金融機構(gòu)轉(zhuǎn)存的職務便利，采用上述手段，占有該機電廠破產(chǎn)清算組轉(zhuǎn)存款項所孳生的利息款8099.31元，用于個人開支；2007年6月，被告人郝某在擔任襄城縣造紙(包裝)集團公司破產(chǎn)清算組會計期間，利用職務便利，擅自挪用該公司破產(chǎn)清算組資金20萬元，用于個人作保險業(yè)務使用，且超過3個月未還。

分歧意見

第一種意見認為，被告人郝某在被法院指定為兩個公司破產(chǎn)清算組成員時，其身份因兩個破產(chǎn)企業(yè)性質(zhì)的不同而具有不同性。第一，被告人郝某系受國家機關(guān)、事業(yè)單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，根據(jù)《刑法》第382條第2款規(guī)定，其侵占造紙(包裝)集團公司破產(chǎn)清算組的公款孳生利息3287.20元，屬于國有財產(chǎn)，但不滿5000元，且在案發(fā)后已追退，情節(jié)較輕，不以貪污罪論處；其侵占機電廠破產(chǎn)清算組的款項利息8099.31元，屬于集體財產(chǎn)而非國有財產(chǎn)，即不屬于貪污罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成貪污罪。但，郝某利用職務上的便利，將該兩個單位在清算組的財物非法占為己有，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成職務侵占罪。第二，被告人郝某系受國家機關(guān)、事業(yè)單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，其利用職務上的便利，挪用國有資金歸個人進行營利性活動，其行為已構(gòu)成挪用資金罪，主體身份不符合《刑法》第384條挪用公款罪的構(gòu)成要件。被告人郝某犯有兩罪，應適用數(shù)罪并罰。

第二種意見認為，被告人郝某系受國家機關(guān)委派，依照法律從事公務的人員，屬于《刑法》第93條規(guī)定的國家工作人員。其利用職務便利。侵吞公共財物的行為已構(gòu)成貪污罪；其利用職務便利，挪用公款數(shù)額巨大，進行贏利活動的行為又構(gòu)成挪用公款罪。兩罪應實行并罰。

評析意見

這是一起檢察機關(guān)抗訴的案件。檢察機關(guān)以郝某構(gòu)成貪污罪、挪用公款罪對本案提起公訴后，法院一審判決采納了檢察機關(guān)的意見，以貪污罪、挪用公款罪對其數(shù)罪并罰，依法判處被告人郝某有期徒刑2年。后被告人郝某提出上訴，中級人民法院審理后發(fā)回原審人民法院重審。原審人民法院以職務侵占罪、挪用資金罪數(shù)罪并罰，依法改判被告人郝某有期徒刑1年。

本案在辦理中之所以存在上述分歧意見，關(guān)鍵在于對被告人郝某主體身份的認定。對于本案被告人郝某的主體身份以及如何定性，筆者同意第二種意見。理由如下：

1破產(chǎn)清算組是人民法院依照法律成立的組織。是受人民法院委派，代表人民法院行使職權(quán)的組織，破產(chǎn)清算組成員的身份及其職責并不受破產(chǎn)企業(yè)性質(zhì)的影響?！吨腥A人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第24條規(guī)定：“人民法院應當自宣告企業(yè)破產(chǎn)之日起15日內(nèi)成立清算組，接管破產(chǎn)企業(yè)。清算組負責破產(chǎn)財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配。清算組可以依法進行必要的民事活動。清算組成員由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定。清算組可以聘任必要的工作人員。清算組對人民法院負責并且報告工作?！庇纱丝梢?，破產(chǎn)清算組是人民法院依法成立的，而非破產(chǎn)企業(yè)成立的，破產(chǎn)清算組成員是人民法院依法指定的，而非破產(chǎn)企業(yè)指定的，破產(chǎn)清算組及其成員對人民法院負責并且報告工作而并不對破產(chǎn)企業(yè)負責。因此，破產(chǎn)清算組成員的身份和職責不受破產(chǎn)企業(yè)的性質(zhì)的影響。

2被告人郝某作為清算組成員。受人民法院指派進行清算活動，從事的是公務活動。破產(chǎn)清算組“負責破產(chǎn)財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配。清算組可以依法進行必要的民事活動?！鄙鲜雎氊熓侨嗣穹ㄔ阂勒掌飘a(chǎn)法授予破產(chǎn)清算組的職權(quán)。這表明，破產(chǎn)清算組成員所從事的工作是經(jīng)過人民法院依法授權(quán)的，是代表人民法院行使職權(quán)的公務行為。最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》對“從事公務”的界定為：“從事公務，是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領(lǐng)導、監(jiān)督、管理等職責?！北桓嫒撕履匙鳛槿嗣穹ㄔ褐付ǖ那逅憬M成員，系受人民法院委派代表人民法院依法履行對破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)的監(jiān)督、管理職責，從事的是公務活動。

3被告人郝某不屬于受“委托”管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中對“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”界定為“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”。由此可見，一方面，受委托管理、經(jīng)營中的“受委托”并非是“受委派”。受委托不體現(xiàn)委托方的管理、經(jīng)營意志，其具有自主管理、經(jīng)營權(quán)；而受委派則體現(xiàn)委派方的管理、經(jīng)營意志，其不具有自主管理、經(jīng)營權(quán)。另一方面，受委托管理、經(jīng)營中的“管理、經(jīng)營”其立法原意是指贏利性的活動。被告人郝某作為破產(chǎn)清算組成員是受人民法院指定、委派，代表人民法院行使對破產(chǎn)財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配，而不是受人民法院委托對破產(chǎn)企業(yè)進行經(jīng)營、生產(chǎn)、贏利。因此，被告人郝某不屬于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。

4第一種意見在認識方面主要存在兩方面的偏頗。首先。以破產(chǎn)企業(yè)性質(zhì)的不同來確定被告人郝某主體身份的認識存在偏頗。被告人郝某被人民法院指定為清算組成員后，在從事清算工作期間，其應接受人民法院管理和監(jiān)督，向人民法院負責，不屬于破產(chǎn)企業(yè)的人員，因此，不能以破產(chǎn)企業(yè)的性質(zhì)決定郝某的主體身份；其次是認定被告人郝某系“委托”管理、經(jīng)營人員有失偏頗。郝某所在的清算組，是在代表人民法院行使對破產(chǎn)財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配，對破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)，郝某作為清算組成員，其不屬于《刑法》第382條第2款所規(guī)定意義上的“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營”的范疇。根據(jù)《刑法》第93條第2款規(guī)定，被國家機關(guān)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務的人員。應以國家機關(guān)工作人員論，被告人郝某屬于刑法意義上的國家工作人員，而非第一種意見認為的非國家工作人員。

綜合上述分析，我國《刑法》第382條第l款規(guī)定的“國家工作人員”包括《刑法》第93條所規(guī)定范圍內(nèi)的所有人員，被告人郝某作為《刑法》第93條規(guī)定范圍內(nèi)的國家工作人員，其犯罪對象不論是國有財產(chǎn)還是集體財產(chǎn)，均屬于《刑法》第91條規(guī)定的公共財產(chǎn)，被告人郝某非法占有公共財物的行為適用《刑法》第382條第1款的規(guī)定，應當認定為貪污罪；被告人郝某是受國家機關(guān)委派，依照法律從事公務的人員，系刑法規(guī)定范圍內(nèi)的國家工作人員，其不屬于受國家機關(guān)委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。因此，對其挪用公款行為應當認定為挪用公款罪。

總之，本案中被告人郝某的行為應當認定為貪污罪和挪用公款罪，適用數(shù)罪并罰。