馬靜華等

偵查權(quán)力的控制如何實(shí)現(xiàn)——以刑事拘留審批制度為例的分析馬靜華

法定的控權(quán)機(jī)制并沒有發(fā)揮預(yù)期作用，偵查權(quán)力容易陷入一種失范狀態(tài)。以刑事拘留審批程序?yàn)榫唧w研究對象。對四川省三個地區(qū)公安機(jī)關(guān)的考察顯示，通過層級式的檢查和授權(quán)，刑事拘留程序?qū)π淌戮辛魴?quán)的形式發(fā)揮了相當(dāng)程度的控制作用。從科層式法律程序理論角度解釋，正是科層式的權(quán)力組織形式為此提供了結(jié)構(gòu)性保障。從完善角度，該模式存在的問題主要體現(xiàn)在以下三個方面：缺乏統(tǒng)一的審批制度；審核責(zé)任制容易被架空；審批程序的透明度、公正性仍有待加強(qiáng)。因此，以偵查程序的法治化為目標(biāo)，可以通過完善現(xiàn)行審批制度以強(qiáng)化對偵查權(quán)力的控制。具體路徑可包括：建立全國統(tǒng)一的案件審批制度，淡化局領(lǐng)導(dǎo)的審批權(quán)、確立審核決定權(quán)。將審批程序改造為偵查人員、犯罪嫌疑人、律師共同參與的聽證程序等。

(摘自《政法論壇》2009年第5期)

我們憑什么取得商標(biāo)權(quán)——商標(biāo)權(quán)取得模式的中間道路

鄧宏先

商標(biāo)權(quán)注冊取得模式已經(jīng)成為主流，它取代商標(biāo)使用取得模式具有必然性，因?yàn)樗诮?jīng)營者取得和保護(hù)商標(biāo)權(quán)，更符合現(xiàn)代商業(yè)發(fā)展規(guī)律，也更契合商標(biāo)權(quán)的對世權(quán)屬性。然而，注冊取得模式在理論上違背了傳統(tǒng)商標(biāo)理論，在實(shí)踐中導(dǎo)致“垃圾商標(biāo)”泛濫成災(zāi)，是造成我國商標(biāo)審查效率低下和商標(biāo)使用混亂的罪魁禍?zhǔn)住Ｒ虼?，我們可以在商?biāo)權(quán)注冊取得模式與商標(biāo)使用取得模式的差異中尋找聯(lián)系，為兩種制度的優(yōu)勢互補(bǔ)和作用的充分發(fā)揮尋找一個最佳契合點(diǎn)，形成“使用+注冊”取得模式。在該模式中，取得商標(biāo)權(quán)應(yīng)當(dāng)同時滿足實(shí)際使用和商標(biāo)注冊兩個要件，商標(biāo)的實(shí)際使用時獲得商標(biāo)權(quán)的實(shí)質(zhì)要件，商標(biāo)注冊是取得商標(biāo)權(quán)的形式要件?！笆褂?注冊”取得模式的典范是美國的《蘭哈姆法》。我國在將來修改《商標(biāo)法》時，可以借鑒該法的規(guī)定，將實(shí)際使用作為商標(biāo)權(quán)申請注冊的條件，同時引入“打算使用”制度。并建議修改《商標(biāo)法》第19條、30條、第39條的規(guī)定，進(jìn)一步完善提請商標(biāo)注冊的申請書內(nèi)容、初步審查的程序、轉(zhuǎn)讓商標(biāo)的條件等。

(摘自《環(huán)球法律評論》2009年第5期)

行政行為效力判斷之基準(zhǔn)與規(guī)則

江必新

行政行為效力判斷是對意定主義模式下行政行為產(chǎn)生的“相當(dāng)于法律的效力”是否認(rèn)可的問題。合法性只是效力判斷的一個基準(zhǔn)而非全部基準(zhǔn)，是進(jìn)行判斷的重要條件而非充分條件。這一點(diǎn)決定了效力判斷不可能是一個在合法性與效力之間進(jìn)行簡單比照的過程，而必須進(jìn)行綜合考慮。對行政行為效力判斷的基準(zhǔn)分為三個層次：(1)效力判斷的對象基準(zhǔn)?？v觀各國行政程序法及相關(guān)判斷，該基準(zhǔn)實(shí)際上是二元的，即行為及其結(jié)果。(2)效力判斷的要素基準(zhǔn)。這需要綜合考慮主客觀兩個方面的因素。(3)效力判斷的利益基準(zhǔn)。各國采取的利益基準(zhǔn)包括：是否符合法律規(guī)定(合法)，是否符合行政目的(合理)。是否符合倫理規(guī)則(合情)。在此基礎(chǔ)上還要恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用行政行為效力判斷的規(guī)則，包括：(1)瑕疵衡量規(guī)則，即行政行為的效力依瑕疵嚴(yán)重程度進(jìn)行判斷，明顯重大無效，明顯輕微者有效。(2)利害衡量規(guī)則。通過對復(fù)雜的情勢和多種需要同時考慮的因素進(jìn)行衡量分析。作出效益最大化的選擇。(3)價值衡量規(guī)則。包括：體現(xiàn)基本權(quán)利者一般應(yīng)優(yōu)先實(shí)現(xiàn)：體現(xiàn)善意者一般應(yīng)優(yōu)先實(shí)現(xiàn)：體現(xiàn)效率者一般應(yīng)優(yōu)先實(shí)現(xiàn)。

(摘自《法學(xué)研究》2009年第5期)