何曉丹

基本案情

案例1：被告人李某因涉嫌犯組織賣淫罪，被公安機關刑事拘留，后被取保候審，一周后脫逃，公安機關多方查找仍下落不明，遂將其上網(wǎng)通緝。將近4年后。李某聽家人說派出所曾詢問其下落，遂主動到原籍派出所投案。檢察機關將李某起訴至法院，法院認定李某的行為系自首，對其從輕處罰。檢察機關認為李某的行為不構成自首，向上級法院提出抗訴。上級法院認為檢察機關的抗訴理由成立，依法予以改判。

案例2：被告人馬某因涉嫌犯故意傷害罪，公安機關將其刑事拘留，后對馬某采取了取保候審的強制措施。檢察機關將馬某起訴至法院后，法院同樣對馬某采取了取保候審的強制措施。開庭前，法院發(fā)現(xiàn)馬某下落不明，審判人員為尋找馬某作了大量工作，后將馬某上網(wǎng)通緝，后馬某由家人陪同主動到法院歸案。法院一審判決馬某具有自首情節(jié)，對其從輕處罰，檢察機關不服一審判決提出抗訴，現(xiàn)該案正在審理之中。

分歧意見

第一種意見認為，馬某和李某的行為可以認定為自首。理由是：(1)雖然《刑法》第67條沒有明確規(guī)定對在取保候審期間逃跑后又主動歸案的行為是投案自首，但是根據(jù)該條規(guī)定的“犯罪以后自動投案。如實供述自己的罪行的是自首”的立法精神來看，我國刑法之所以規(guī)定自首，其目的是為了鼓勵犯罪者真誠悔過，主動歸案接受法律的裁判，從而盡量降低和減少對社會的危害程度。因此，只要是犯罪以后自動投案并如實供述了自己的犯罪事實且不再逃跑的，就應當依法認定自首_1]。(2)根據(jù)《最高人民法院關于處理自首和立功具體運用法律若干問題的解釋》第l條中關于“犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的應當視為自動投案”的規(guī)定來看，既然司法解釋規(guī)定連被受到“通緝、追捕”這么嚴厲的強制措施者，逃跑后主動投案都能認定為自首，那么，僅受到比“通緝、追捕”輕得多的“取保候審”的強制措施者，逃跑后主動投案就理所當然更應當認定為投案自首；(3)取保候審已被變更為“逮捕”的強制措施，就更加符合《最高人民法院關于處理自首和立功具體運用法律若干問題的解釋》第1條中關于“犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的”“應當視為自動投案”的規(guī)定。

至于量刑時是否要從輕、減輕處罰的問題，該種意見認為：(1)依法能不能認定自首是一個問題，認定了自首后是否就必須從寬處罰以及怎樣從寬處罰則是另一個問題，二者不能混為一談。我們不能因為害怕對認定自首后會出現(xiàn)處罰不公的可能，就對依法該認定自首的而不依法認定。(2)我們在適用對自首從寬時，對這種情形自首的從寬，應當是相對同種情況下不自首的人來說的一種從寬，只能與同種情況下不自首的人來比，不能將本案這種情形的自首與其他類型的沒有自首情形的人相比去適用從寬，比如甲在取保候審期間逃跑后又主動投案就只能與乙在取保候審期間逃跑后不投案相比來從寬，是不應該與兩在取保候審期間未逃跑相比較來從寬的，不能混淆相比從寬的對象。因此，那種認為“在取保候審期間，在法院開庭審理前畏罪潛逃后又主動歸案認定為自首，會導致處罰不公及會讓人鉆法律空子”的原因，是弄錯了自首從寬的比較對象，“處罰不公及鉆法律空子”是與依法認定自首無關的；同時，在司法實踐中，對具有自首情節(jié)的犯罪人在決定處罰時，還要綜合其犯罪事實、性質、情節(jié)和對社會的危害程度來考慮是否從寬及怎樣從寬，因此，對犯罪嫌疑人在取保候審期間，畏罪潛逃后又主動歸案認定為自首不會導致處罰不公，也根本不會縱容更多的人來制造從輕、減輕處罰的情節(jié)，鉆法律的空子。

第二種意見認為，對馬某、李某的行為可以認定為自首，但處罰時不予從輕減輕處罰，這樣就可以避免犯罪分子鉆法律的空子和對遵守取保候審規(guī)定者的不公。

評析意見

筆者不同意上述意見，認為馬某、李某的行為不應認定為自首。

(一)從我國自首制度的規(guī)定來看

我國自首制度的相關規(guī)定主要體現(xiàn)在《刑法》第67條第1款和《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的鷦釋》(以下簡稱《解釋》)?！缎谭ā返?7條規(guī)定：犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。由此可見，自首必須具備兩個條件：自動投案：如實供述自己的罪行?！督忉尅穼Α白詣油栋浮奔啊叭鐚嵐┦鲎镄小庇诌M行了具體規(guī)定：首先，明確了什么是自動投案。自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。因此，主動投案的時間至遲在尚未受到訊問、未被采取強制措施之前，這是自動投案的時間條件；《解釋》中又進一步明確了自動投案的各種情況(包括犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中主動投案的)，這是投案的形式要件。符合自首要求的自動投案，必須滿足時間和方式兩個條件，二者缺一不可。上述意見認為馬某和李某是在被通緝、追捕過程中主動投案，應認定為自首，筆者認為這種看法僅僅強調了投案自首的形式要件，忽略了時間要件，是對《解釋》的片面理解，否則《解釋》規(guī)定的時間要件將失去意義。結合前述案例，案發(fā)當天，馬某、李某的犯罪事實已被司法機關發(fā)覺，此后接受了多次訊問，司法機關也對其采取了取保候審的強制措施，從自首的時間條件看，二人已經錯過了成立自首的時間，雖系主動歸案，但這種主動歸案與自首要求的“自動投案”有本質區(qū)別。

(二)從自首制度的立法精神看

我國刑法設立自首的意義：一是盡可能降低司法成本，提高訴訟效率。犯罪人如能向司法機關自動投案，既省卻了從立案偵查到緝拿歸案這一過程的支出，也大大的提高了司法機關偵破案件的比率；又減少偵查、審判的難度。二是鼓勵犯罪分子改過自新，不再繼續(xù)危害社會，同時減小犯罪嫌疑人的人身危險性、減少社會危害性，分化瓦解犯罪分子，使被其犯罪行為所破壞的社會秩序在一定程度上得到恢復。自首的嫌疑人認罪、悔罪，其人身危險性相對較小，容易接受改造，可以對其適當從輕減輕處罰。

結合上述兩個案例，馬某和李某首次到案系公安機關抓捕歸案，在偵破和抓捕嫌疑人的環(huán)節(jié)上。公安機關沒有節(jié)省任何人力、物力。被取保候審后，擅自脫逃。司法機關為尋找其下落，做了大量工作，法院為尋找馬某，僅電話就打了數(shù)十個，后只能將強制措施變更為逮捕，由公安機關上網(wǎng)通輯，訴訟程序被迫中止，案件因此久拖不決。馬某和李某的行為不僅沒有節(jié)約訴訟資源，反而給司法機關增加了不必要的工作，降低了訴訟效率；另一方面，二人首次到案后，對自己的犯罪事實均拒不供認，認罪態(tài)度惡劣。而且被取保候審后，不遵守規(guī)定，逃避審判，說明其沒有改過自新的愿望。二人的上述行為與自首的立法精神完全背離。

(三)從適用自首的現(xiàn)狀看

我國1979年頒布的第一部《刑法》第63條對自首做了規(guī)定，自首的成立要件有三：必須在犯罪以后自動

投案；必須在投案后主動如實地交代自己的罪行：必須接受司法機關的審查和裁判。在現(xiàn)行刑法中。關于自首的成立要件被修改為自動投案和如實供述自己的罪行兩要件。雖然我國從立法上對自首的條件是逐步放寬的，而且在司法實踐中，偵查機關為了鼓勵投案自首，對投案自首的認定也比較寬泛，但是，筆者認為該是到了嚴格依法認定自首的時候了。最高人民法院、最高人民檢察院于今年3月19日聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》也反映出這一趨勢。該《意見》對職務犯罪嫌疑人認定自動投案進行了明確的規(guī)定：犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調查談話、訊問，或者未被宣布采取調查措施或者強制措施時，向辦案機關投案的，是自動投案。職務犯罪中，犯罪嫌疑人未主動向紀檢部門交待犯罪事實，由紀檢部門調查后交待犯罪事實的，交由檢察機關立案時一般認定為自首，這是司法實踐中的慣常作法，《意見》將此種情況排除在自首之外，正是源于對職務犯罪的自首認定過于寬泛，已經不利于打擊犯罪作出的規(guī)定。雖然這是針對職務犯罪認定自首出臺的司法解釋，但是我們從中可以看到國家對適用自首的尺度正在收緊。自首作為一種刑法制度，對于鼓勵犯罪分子認罪服法、接受國家審判及節(jié)約司法成本，無疑具有積極意義。為實現(xiàn)自首的應有功能和價值，就必須明確其適用條件，如果一味地放寬尺度，不僅不能很好地發(fā)揮自首制度的積極作用，反而會造成一些負面影響，影響公正執(zhí)法和促使某些犯罪分子鉆法律的空子。

(四)從處理是否平衡的角度看

馬某、李某本不具有自首情節(jié)，因其脫保后主動歸案認定具有自首情節(jié)，進而獲得從輕或減輕處罰。我國《刑事訴訟法》將隨傳隨到作為被取保候審人的法定義務，對能夠隨傳隨到、接受國家審判的人并未規(guī)定法定的獎勵措施。如果對不遵守法律規(guī)定脫保的人反而認定為自首，就會造成處理上的失衡，動搖公眾的規(guī)范感覺。試想，如果馬某和李某有同案，同案在取保候審期間遵守規(guī)定，在量刑時沒有自首情節(jié)，遵守紀律的犯罪分子反而比脫保的嫌疑人量刑更重，這種結果顯失公平。馬某、李某被抓捕后脫逃，反映出二人悔罪態(tài)度較差，企圖逃避偵查、審判，相比未脫保的犯罪分子，其主觀惡性、人身危險性更大，如果脫保后再次犯罪，其后果將更加嚴重。遵守取保候審的紀律是犯罪分子的義務，其脫保后主動歸案，是對錯誤行為的補救，對其脫保行為不從重處罰即是對其主動歸案的肯定，如果再認定自首，就好比犯了錯誤的人，由于承認錯誤，不僅不會受到懲罰，反而會受到褒獎一樣地不合情理。這種作法顯然與司法者追求的公平正義相違背，在民眾當中亦會造成司法不公的負面影響，影響法律的權威和公信力。

前述意見就如何解決量刑不公的問題，第一種意見采取了回避的態(tài)度，沒有提出明確的解決方案。第二種意見認為認定自首后可不從輕減輕處罰，筆者認為這種作法是行不通的。我國《刑法》第67條和第68條的自首和立功的條文中，除第68條第2款“犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的”，適用“應當”減輕或免除處罰外，其他情形的自首和立功，都是適用“可以”從輕或減輕處罰。那么，是不是除了第68條第2款規(guī)定的“應當”從寬處罰情形外，其他的情形就是既可以從寬，也可以不從寬呢?有關這個問題，最高人民法院原副院長劉家琛在第四次全國刑事審判工作會議上的報告講得非常清楚。他說：刑法規(guī)定有從輕或減輕處罰的，司法實踐中一般應當從輕或減輕處罰。不能把法律上規(guī)定的“可以”從寬，理解為可以從寬也可以不從寬，沒有其他特別情節(jié)的，原則上就應當依法從寬處罰。那么歸案后脫保是否屬于其他特別情節(jié)呢?自首中，“不可”從寬處罰的其他特殊情節(jié)，主要由兩個方面的因素所決定，一是犯罪情節(jié)；二是自首的動機。從司法實踐來看，犯罪之前即預謀犯罪后投案，妄想鉆法律空子的；犯罪分子犯罪之后，迫于嚴厲打擊犯罪活動的形勢，自首一部分輕微罪行以掩人耳目，企圖逃避另一部分罪行的：犯罪人犯罪手段極為惡劣，后果特別嚴重，民憤極大，實屬法不容從寬的；雖然投案自首，但態(tài)度惡劣，毫無悔罪之意，經反復教育仍不思悔改的；犯罪后畏罪潛逃或攜贓潛逃，在錢盡糧絕走投無路時，不得已投案自首的，這幾種情況可不從寬處理，可見脫保并不屬于不能從寬處罰的情節(jié)。刑法設立自首制度是為了更好地懲制犯罪，給犯罪分子一個改過自新的機會，如果認定了自首卻不從輕處罰，就不能鼓勵犯罪分子自動投案，自首制度還有何意義?對于犯罪分子而言，自首不是一種榮譽，自首作為法定的從輕情節(jié)。如果在量刑時不予體現(xiàn)，對犯罪分子同樣沒有意義。這種處理方式必然會引起被告人、辯護人不滿，從而提出上訴或申訴，引發(fā)后續(xù)的訴訟程序，浪費更多的司法資源。

(五)從對取保候審的適用看

取保候審是法定的強制措施之一。由于取保候審對人身自由限制較小，無須動用看守所的司法資源，因而廣泛適用于犯罪情節(jié)輕微或人身危險性較小的犯罪嫌疑人，而且對于證據(jù)不足需補充偵查或辦案期限屆滿不能審結的案件，適用取保候審可以避免超期羈押或無罪的人被錯誤羈押，取保候審作為一種強制措施具有不可替代性。取保候審主要依靠犯罪分子自覺遵守相關法律規(guī)定來保證訴訟程序的順利進行。李某、馬某違反規(guī)定，脫離司法機關的控制，使訴訟程序被迫中斷，造成案件久拖不決，歸案后不僅不從重處罰反而認定自首，這種榜樣將會使更多被取保候審的人脫保，這無疑是在鼓勵脫保，如果被取保候審人都采用先脫保再歸案的方式為自己創(chuàng)造自首情節(jié)，訴訟程序就無法順利進行。長此以往，將嚴重影響取保候審的適用，司法機關將不再輕易適用這種強制措施，使取保候審形同虛設。如此一來，只好對嫌疑人一概予以逮捕，那么看守所將不堪重負，而且會出現(xiàn)大量錯誤羈押現(xiàn)象，國家將支付不必要的賠償。因此，我們應該對脫保行為嚴肅對待，脫保后主動歸案雖然值得肯定，但不能認定為自首。