李景華 李山河

2009年2月28日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案(七)》，規(guī)定在《刑法》第388條后增加一條作為第388條之一，新增了一種犯罪，“兩高”《關(guān)于執(zhí)行刑法確定罪名的補充規(guī)定(四)》將該罪罪名確定為“利用影響力受賄罪”。為正確理解和適用這一刑法新增的犯罪，我們對利用影響力受賄罪的一些問題進行研析。

一、影響力受賄罪的犯罪構(gòu)成相關(guān)問題

(一)犯罪主體問題

本罪的犯罪主體為特殊主體，分為三類：一是國家工作人員或者離職的國家工作人員的近親屬，二是其他與國家工作人員或者離職的國家工作人員關(guān)系密切的人，三是離職的國家工作人員。

1國家工作人員或者離職的國家工作人員的近親屬。近親屬范圍如何，我國的法律或者司法解釋對此有不同的規(guī)定或者解釋。我國《刑事訴訟法》第82條第6項規(guī)定：“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹；而最高人民法院1988年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行(民法通則)若干問題的意見》(試行)第12條則規(guī)定：“民法通則中規(guī)定的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。”最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“行政訴訟法第24條規(guī)定的“近親屬”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬?！拔覀冋J為，《刑事訴訟法》第82條第6項將祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及同父異母或者同母異父的兄弟姐妹、養(yǎng)兄弟姐妹、繼兄弟姐妹等非同胞兄弟姐妹等親屬排除出近親屬之列，不僅與我國民事、行政方面的法律規(guī)定及司法解釋相矛盾，與我國的傳統(tǒng)的親屬觀念不相符合，也缺乏現(xiàn)實合理性。因此，考慮到傳統(tǒng)的親屬倫理觀念、現(xiàn)實合理性以及利用影響力受賄罪的立法目的在于懲治特定人員利用影響力受賄的行為等因素，我們認為，對于利用影響力受賄罪中的“近親屬”而言，《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第11條所解釋的“近親屬”范圍比較妥當。因此，本罪主體之一的國家工作人員或者離職的國家工作人員的近親屬包括了國家工作人員或者離職的國家工作人員的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。

2其他與國家工作人員或者離職的國家工作人員關(guān)系密切的人。其他與國家工作人員或者離職的國家工作人員關(guān)系密切的人，是指與除了近親屬之外的與國家工作人員或者離職的國家工作人員具有緊密關(guān)系，其關(guān)系之緊密達到足以影響國家工作人員職務行為的程度的人員?！瓣P(guān)系密切的人”是一個范圍很廣的概念，它涵蓋了全部“特定關(guān)系人”在內(nèi)，但不限于此。是否屬于“關(guān)系密切的人”范圍內(nèi)的人員，不同的具體案件中的情況可能不盡相同，關(guān)鍵還是要根據(jù)具體案件、具體情況分析認定行為人是否屬于“關(guān)系密切的人”。考察“關(guān)系”是否“密切”，核心或者說實質(zhì)就是考察行為人是否具有影響力：具有影響力，就說明關(guān)系達到了密切相程度；不具有影響力，就說明關(guān)系沒有達到密切的程度。具體考察方法主要是查清雙方平時的人情交往以及經(jīng)濟、事務往來的情況及其緊密程度。

3離職的國家工作人員。離職的國家工作人員是指曾擔任國家工作人員，但現(xiàn)在已經(jīng)離開國家工作人員的崗位，不再履行國家工作人員職責的人員，離職包括了離休、退休、辭職等情況在內(nèi)。

(二)利用影響力問題

本罪的客觀方面表現(xiàn)為特定人員通過國家工作人員職務上的行為，或者利用國家工作人員職權(quán)或者地位以及離職的國家工作人員原職權(quán)地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的行為。

本罪行為的本質(zhì)在于利用影響力問題。所謂影響力，是指一個人在與他人交往的過程中。影響或改變他人心理和行為的一種能力。有學者將影響力分為權(quán)力性影響力和非權(quán)力性影響。權(quán)力性影響力是指權(quán)力者所具有的與職務相關(guān)的影響力。權(quán)力性影響力具有一定的強制性，下級必須服從。同時，權(quán)力性影響力與職務相連，只有擔任了一定的職務，才具有這種影響力。非權(quán)力性影響力來自于行為者自身的因素，其中包括品格、知識、才能、情感、資歷等個人因素亦即個人威望所產(chǎn)生的影響力。在我們看來，由于我國刑法典將國家工作人員和非國家工作人員利用影響力受賄規(guī)定為不同的犯罪，因此，本罪的影響力只包括前述的非權(quán)力性影響力而不包括權(quán)力性影響力。利用權(quán)力性影響力受賄的，構(gòu)成我國刑法中的受賄罪而非本罪。

二、司法適用相關(guān)問題

(一)此罪與彼罪的界限

1與受賄罪的界限。受賄罪與利用影響力受賄罪存在一些相似之處，如行為都可能表現(xiàn)為利用國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，犯罪對象均為財物，犯罪主體都是特殊主體，等等。兩罪的主要區(qū)別在于：第一，客觀方面的表現(xiàn)不盡相同。利用影響力受賄罪行為的本質(zhì)在于利用非權(quán)力性影響力索取或者收受財物，而受賄罪一般是國家工作人員直接利用職務權(quán)力索取或者收受財物。第二，犯罪主體不同。受賄罪的主體是國家工作人員，利用影響力受賄罪的犯罪主體是與國家工作人員或者離職的國家工作人員關(guān)系密切的人，以及離職的國家工作人員本人等非國家工作人員。

2與詐騙罪的界限。本罪與詐騙罪存在相似之處，如都獲得了他人的財物，主觀方面都為故意，等等。但兩罪的區(qū)分也是明顯的：(1)犯罪主體不同。本罪是特殊主體，而詐騙罪為一般主體。(2)客觀行為表現(xiàn)不同。本罪行為表現(xiàn)為利用影響力索取或者收受財物；詐騙罪則表現(xiàn)為使用欺詐方法騙取數(shù)額較大的公私財物。首先，行為人實施了欺詐行為，欺詐行為從形式上說包括兩類，一是虛構(gòu)事實，二是隱瞞真相；從實質(zhì)上說是使被害人陷入錯誤認識的行為，并做出行為人所希望的財產(chǎn)處分。

如果行為人自己說他與某某國家工作人員有著這樣那樣的關(guān)系，可以通過該國家工作人員為請托人辦理這樣那樣的事情，如就業(yè)、入學、參軍、升學、轉(zhuǎn)戶口等，因而收取請托人數(shù)額較大的財物。最終事情未能辦成，錢財也不退。對于這樣的情況，應根據(jù)不同的情況做出處理：如果行為人與國家工作人員確實具有密切的關(guān)系，對國家工作人員具有影響力，其也收取了請托人的財物，即使其沒有為請托人謀取到不正當利益，也應以本罪的既遂認定：如果行為人事實上與其所稱的國家工作人員并沒有密切的關(guān)系，而謊稱具有這樣的關(guān)系，并收取錢財?shù)?，并具有非法占有他人財物的目的的，應以詐騙罪認定處理；如果既不能證明行為人與國家工作人員具有密切的關(guān)系，也不能證明行為人具有非法占有他人財物的目的，行為人不構(gòu)成犯罪，應作為民事糾紛性質(zhì)的案件處理。

(二)共犯形態(tài)

如果特定人員通過國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為。為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)，現(xiàn)有證據(jù)很難證明特定人員與國家工作人員通謀或者國家工作人員知情的，也沒有證據(jù)證明國家工作人員參與了分贓的，一般僅對特定人員以本罪處理，國家工作人員不構(gòu)成本罪。

如果特定人員通過國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，自己單獨索取請托人財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)。國家工作人員對于特定人員利用自己的職務行為或者利用自己的影響力而索取或者收受賄賂的情況知道。并仍以自己的職權(quán)或者影響力而為他人謀取不正當利益，而特定人員以為國家工作人員對此不知道的，特定人員單獨構(gòu)成本罪。國家工作人員構(gòu)成利用影響力受賄罪的片面共犯。

如果特定人員與國家工作人員通謀，由行為人通過國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，自己單獨索取請托人財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)，而國家工作人員并不參與分享賄賂的，特定人員與國家工作人員構(gòu)成本罪的共犯。

如果特定人員與國家工作人員通謀，由行為人通過國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，由特定人員或者國家工作人員索取請托人財物或者收受請托人財物。數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)，而國家工作人員也參與分享賄賂的，特定人員與國家工作人員構(gòu)成受賄罪的共犯。