韓　燁

摘要 因我國關于董事責任追究制度的規(guī)定過于原則化、缺少操作細節(jié)而導致這一追究機制非常無力,本文通過對比借鑒我國三鹿案件和日本達斯金案件,結合我國實際情況,對司法實踐中很有可能碰到的一些問題(比如責任董事范圍的確定、損失數額如何認定等)做出探討。

關鍵詞 董事責任 善管注意義務 損害賠償額

中圖分類號:D920.5文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)11-347-02

一、引言

在所有與經營分離的現代公司中,董事在公司經營決策及業(yè)務執(zhí)行方面享有廣泛的權力,其作為公司執(zhí)行機關董事會的組成人員,在事實上是公司的實際經營管理者。為避免董事因種種原因而損害公司的利益,規(guī)制董事的經營管理行為,現代各國公司法一般都規(guī)定了董事對公司應負的忠實、善管義務。當董事違反這些義務,就應該對公司承擔相應的法律責任(限于篇幅,本文只探討董事對公司的民事賠償責任)。

很不幸,我國審判實踐中追究董事對公司的損害賠償責任的案件少之又少,這與我國對其的規(guī)定非常原則化、缺少操作細節(jié)有很大的干系。新《公司法》在第148-150條和第152條中僅僅籠統地作了一些規(guī)定,至于司法實踐中很有可能碰到的一些問題,比如違法行為與善管注意義務之間的關系、責任董事范圍的確定、損失數額如何認定、在何種條件下適用免責等卻沒有做出詳細規(guī)定。

從2008年9月到現在,沸沸揚揚的三鹿奶粉事件就完全暴露出了我國對于董事損害賠償責任追究機制的無力。而在鄰國日本,無論是學說還是判例,對于董事責任制度的相關研究都非常先進。下文將介紹在日本影響巨大的達斯金違反《食品衛(wèi)生法》案,對比三鹿案,提出問題,進行探討。

二、達斯金案①的簡要介紹

(一)案情

2000年10月至12月,A公司(達斯金公司)經營的唐納茲門店販賣的大肉包中添加了一種沒有在日本國內得到許可的添加物——TBHQ,并一直隱瞞該違法事實。2000年11月,擔當董事Y1和Y2決定給指出問題的交易方6300萬日元的封口費。2001年2月,在董事會議上董事們知道該違法事實后沒有任何公開的意思表示。2002年5月20日,問題曝光。5月31日,大阪政府對A公司做出行政處罰。2003年9月4日,公司以及擔當董事Y1、Y2因違反食品衛(wèi)生法被處以20萬日元罰金(刑事責任)。此后A公司共花費大約105億6000萬日元進行營業(yè)補償以及挽回公司信譽等宣傳活動。社長和專務董事們辭職。股東們針對董事的不同責任,分別提起兩個股東代表訴訟:(1)追究董事Y1和Y2的責任,因其自始至終知曉混入了違反食品衛(wèi)生法的添加物卻決定繼續(xù)販賣并加以隱瞞;(2)追究其他11名董事和監(jiān)事的責任,因其事后知道這一真相卻沒有選擇公開。

(二)法院判決

2005年2月,一審法院基于兩名直接擔當的董事Y1和Y2違反了善管注意義務而判處其承擔 106億2400萬日元的損害賠償責任,對其中一名事后接受報告卻沒有采取措施的原專務董事基于違反善管注意義務和與損害相適應的因果關系而課以損害的5%=5億5805萬日元的賠償責任,對其他10名被告則不予追究。②

2006年6月,上訴審法院以“假設董事盡了義務,中止販賣,公開真相,也同樣需要花費一定數額來挽回公司信譽”為由,判處被告Y1和Y2承擔53億4350萬日元的損害賠償責任(一半損失額再加封口費)。對于沒有參與隱瞞的其他11名被告,法院指出:這些被告在董事會上采取 “自身不積極地公開”的方針,沒有積極地研究對策,是一種職務懈怠,違反了善管注意義務。故判處原社長和原專務董事分別承擔5億2805萬日元和5億5805萬日元,其他9名被告則被處以2億1122萬日元的連帶損害賠償責任。③

(三)與三鹿案的相似之處

1.董事或主動隱瞞或“不作為”地讓公司違法經營。A公司的2名擔當董事自始至終都采取措施主動隱瞞違法事實,其余11名董事則一律“不作為”,沒有盡到其監(jiān)督的義務。同樣地,除了三鹿董事長田文華等人積極隱瞞外,在董事會中不贊成隱瞞決定的少數董事選擇了沉默,沒有積極地公開真相。

2.事發(fā)前都曾有類似教訓,但董事自信于以前成功的公關措施而做出錯誤決策。A公司早在雪印乳品中毒事件后就建立了風險管理體制。三鹿的自信則來源于四年前成功的危機公關史:2004年“大頭娃娃奶粉”事件,三鹿位列其中,當時由董事長田文華掛帥,副經理蔡樹維遠赴阜陽斡旋,結果成功公關。

三、案件所折射出的問題

(一)關于董事責任承擔者的范圍

公司發(fā)生丑聞后,知情的董事們就負有立刻采取積極措施(直面損失、公開真相、減輕損害程度等)的義務,否則就是懈怠職責,違反善管注意義務。而事后出席董事會的董事們即使沒有參與隱瞞,而是采取“不作為”的態(tài)度,其對于損害也要負擔一定責任。這一關于“不作為”的董事違反注意義務的認定可以說擴大了董事責任承擔者的范圍,對于今后的案例勢必會有極大的影響。聯想到我國公司中那些不愿得罪掌權董事而選擇事不關己高高掛起的董事們,當這些董事知道違法事實,卻沒有在董事會決議上表明自己的異議而采取不作為——棄權或缺席時,是否要追究其對于損害的責任?

(二)關于賠償數額

無論是一審還是上訴審法院,都對被告判決了驚人的賠償數額。這說明對于食品公司而言,信用喪失是公司的致命傷;但也讓人不禁要問:當公司固有的處理危機的手段也是導致事件發(fā)生的原因之一時,將損害的全部歸于特定的董事是否合理?是否可以基于過錯相抵的法理適當地減輕董事的責任,減少賠償數額?之所以三鹿的董事們遲遲沒有公布反而選擇強勢隱瞞到底的原因,或許有一部分也可以歸咎到集團本身一直在使用以危機公關來處理食品安全事件的體制上,至于能否以此減輕責任,則有待進一步證明。

四、問題的探討

在探討前,必須要明確一個前提:即在考慮董事責任時,僅從公司的經濟利益來考慮是不夠的,還應考慮董事是否顧及到了公司的社會責任,是否為使公司合法經營而誠實信用地進行了工作。公司作為重要的社會存在,應當對社會負有一定的責任,該責任的最低要求為遵守各種具體的法律法規(guī);而作為控制公司運營的董事,應保證公司正當合法運營。即使是為公司利益,也不能使公司違反法律不當經營,否則應對公司承擔責任。所以,董事讓公司違反了其經營活動中應遵守的法律規(guī)定時,無需考慮董事的行為是否構成違反善管注意義務,而可直接認定構成董事損害賠償責任。

(一)關于董事責任承擔者的范圍

對于承擔責任的董事范圍,從日本舊商法第266條第1-3款的規(guī)定來看,首先是直接實施違法行為的董事,當責任董事有數人時,則承擔連帶責任;如果董事責任的發(fā)生原因的行為是基于董事會決議而實施時,贊成該決議的董事將被視為實施了該行為的董事,須對公司承擔連帶賠償責任。并且,一般認為二者承擔相同的責任;而參加了該董事會決議的董事,只要在會議記錄中未記載異議,就被推定為贊成決議。若不能證明異議,就得承擔相應責任。④

首先,筆者想要補充一點:雖然日本舊商法的條文中對于負有連帶責任者之間的負擔份額未作具體規(guī)定,但從前述案件中可以發(fā)現,判例對于實施了責任行為的董事和只是違反了監(jiān)視義務而被追究責任的董事間的處罰作了區(qū)分,根據責任程度的差別,或者說根據損害事實和違法行為之間相適應的因果關系,對連帶責任的承擔份額進行了裁量。

其次,建議對我國新公司法第113條第3款進行修改——該條款雖然明確規(guī)定當董事違反義務致使董事會不當決議通過時,應對公司負賠償責任,但在實際操作方面卻存在一個重大瑕疵:未明確規(guī)定董事在表決時投“棄權票” 以及因缺席而未參與表決是否屬于“表明異議”。

棄權票可以說是一塊規(guī)避法律使立法意圖不能得到實現的灰色區(qū)域,針對此種情況,筆者認為應在原條款的但書后增加“在表決時投棄權票并記載于會議紀錄的,原則上應對公司負賠償責任,若該董事欲免責則對于免責事由負舉證責任”的規(guī)定。

同樣,缺席董事對于董事會不當決議的通過也要對公司負損害賠償責任。之所以對那些既不參加董事會會議,也不履行一定反對程序的缺席董事強加法律責任,是因為董事負有監(jiān)督和控制其他董事行為的職責,也因此,其要對公司的損害承擔法律責任。正如美國的博樂克法官指出的那樣:“董事對公司的活動有持續(xù)加以了解的義務。董事不能對公司的不當行為睜一只眼閉一只眼,然后又主張,因為他們沒有看見公司的不適行為,因此他們對此無監(jiān)督的職責。董事在自己的職位上睡大覺對他們有職責加以保護的公司并無什么好處?！雹?/p>

(二)關于董事應支付的賠償額的問題

1.損益相抵

假設董事在執(zhí)行職務時實施了違法行為,但該行為雖然給公司造成了損害,同時客觀上又給公司帶來了利益:或者不僅未給公司造成損害,反而給公司帶來了利益;此時,董事還要向公司承擔賠償責任嗎?能進行損益相抵嗎?從確保公司守法經營、杜絕違法經營的原則來看,對損益相抵應持慎重的態(tài)度。應參照日本的做法,要求:(1)能夠進行相抵的損失和利益必須是基于同一原則、同時發(fā)生且性質相同;(2)對違法行為和利益之間的因果關系應做嚴格的解釋;(3)公司因違法行為所受的處罰及帶來的名譽、信譽的損害應視為公司的損害。此外,我國的有關法律一般都規(guī)定,因違法而得到的非法所得應予以追繳或沒收。因此,因實施違法行為使公司最終得到利益的情形應該是不多的。

2.應用過錯相抵的規(guī)定

假設:董事的行為是違法行為,但卻是繼承公司的歷任經營者的做法,或者是由于公司的組織及管理體制的深刻缺陷而引起的,即所謂的“起因于公司素質”或者如前文提到過的公司固有的危機公關手段,那么當公司本身也對公司損害的發(fā)生有過錯的情況下,能否適用“過錯相抵”的原則呢?從理論上看,在董事及公司對公司的損害都有過錯的情況下,在追究董事對公司的損害賠償責任時,是可以適用“過錯相抵”法理的。但是,在董事實施違法行為給公司造成損害的情況下,要證明公司本身的不良傳統或低下素質對這種損害的發(fā)生也曾起過作用是相當困難的。同時,在上述情形下,還必須考慮到董事負有改善公司素質的義務。

此外,公司的其他董事或職員為盡職責行為也是損害發(fā)生的原因之一的場合,能否適用過錯相抵法理?從董事之間對公司的責任為連帶責任及董事對職員有管理監(jiān)督之責這個角度來考慮的話,適用過錯相抵法理也是很困難的。

3.將賠償責任與報酬結合的可能性

當董事因其經營中的過失給公司帶來損失時,完全由董事個人對此承擔賠償責任不僅是不恰當的,而且有時根本是不可能的。因為在任何董事都必須面臨巨大的經營風險的前提下,董事的賠償責任如果遠遠大于其從公司獲得的報酬,顯然有悖于公平的原則。因此,董事敗訴時所要承擔的賠償責任,應當與該董事因擔任董事職務而獲得的經濟利益之間有一個合理的比例。而如何公平考慮兩者間的合理比例,則有待于進一步的探討。

注釋:

①[日]北村雅史.違法行為の隠蔽による信用の失墜と取締役の賠償責任―ダスキン事件高裁判決の検討.商事法務.2007年第1803號.4-14.

②一審法院的判決書號和登載出處:大阪地判平成16?12?22金判1214號26頁 (判時1892號108頁).

③二審法院的判決書號和登載出處:大阪高判平成18?6?9 判タ1214號115頁.

④馬太廣.判例所表現的商法法理.法律出版社.2004.270.

⑤張民安.公司法的現代化.法律出版社.2000.449。