周　易

摘要 我國涉外離婚訴訟管轄以原告就被告的一般民事管轄原則為基礎(chǔ),以住所地、國籍國、慣常居所地為主要的管轄依據(jù),法律法規(guī)中僅對有限的管轄消極沖突情況做了些許規(guī)定,對管轄權(quán)積極沖突的處理一概采取平行管轄原則。但是在涉外民事訴訟的管轄問題上為適應(yīng)新形勢的發(fā)展,新的管轄原則已經(jīng)產(chǎn)生并被適用,在涉外離婚訴訟的管轄問題上也是如此。

關(guān)鍵詞 涉外離婚訴訟 管轄權(quán) 民事管轄原則

中圖分類號:D926.2文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)11-161-03

離婚訴訟是指按一定的程序解除婚姻關(guān)系的民事程序,既涉及到公民的人身權(quán)利又可能涉及到其家庭的財(cái)產(chǎn)利益。涉外離婚訴訟是指婚姻關(guān)系之中包含有涉外因素,可能會產(chǎn)生不同國家對同一離婚案件均享有管轄權(quán)或均不認(rèn)為自己國有管轄權(quán)的情況。一般來說,國際民事訴訟的管轄權(quán)的確定有以下幾個(gè)原則:屬地管轄原則、屬人管轄原則、專屬管轄原則和協(xié)議管轄原則。婚姻案件應(yīng)適用以上原則,但作為特殊類型的民事訴訟又有其自身的特點(diǎn)。隨著世界一體化進(jìn)程的加快和人員在世界范圍內(nèi)流動的加速,跨國婚姻大量增加,司法審判在處理涉外離婚案件的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)顯示出中國現(xiàn)有的涉外離婚管轄制度并不足以應(yīng)付復(fù)雜而多變的情況,尤其是在改革開放的三十年間,大量的人出國深造、定居,并且取得外國的國籍或永久居留權(quán),這對于中國確定涉外離婚管轄權(quán)問題的原則及規(guī)定產(chǎn)生了很大的沖擊。

一、我國對涉外離婚訴訟管轄的規(guī)定

(一)歷史上的單邊管轄規(guī)定

我國在涉外離婚訴訟管轄權(quán)問題上經(jīng)歷了一個(gè)漫長的轉(zhuǎn)變過程。建國初期,我國實(shí)行的是單邊主義,即只要是在中國境內(nèi)的涉外離婚案件都由我國法院受理,甚至包括雙方都是外國人的離婚案件。此后隨著國際關(guān)系的轉(zhuǎn)變和中國對外交往的逐漸開放,中國在涉外離婚案件管轄問題上僵硬的單邊主義立場逐漸有所轉(zhuǎn)變,有范圍、有條件的接受了外國法院的管轄,措辭上也將“應(yīng)當(dāng)”、“應(yīng)由”由中國管轄轉(zhuǎn)換為“可由”,“外國法院予以受理和判決的,如果雙方均無異議,可不予干涉”。

(二)我國現(xiàn)行的涉外離婚訴訟管轄規(guī)定

我國對于涉外離婚訴訟的管轄規(guī)定分布于《民事訴訟法》、民訴意見及最高法院頒布的關(guān)于承認(rèn)外國法院離婚判決的相關(guān)規(guī)定之中,從直接管轄和間接管轄兩個(gè)方面對涉外離婚訴訟的管轄做了規(guī)定。其中《民事訴訟法》及民訴意見對涉外離婚管轄權(quán)的規(guī)定屬于直接管轄范疇,是一國對本國管轄制度規(guī)定的主要方式。

我國對于一般的民事案件管轄原則是由被告住所地人民法院管轄,被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的,由經(jīng)常居住地人民法院管轄。同時(shí)《民事訴訟法》第23條又對不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟規(guī)定:由原告住所地人民法院管轄;原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的,由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄。根據(jù)上述規(guī)定,涉外離婚案件中的被告只要在中國境內(nèi)有住所或慣常住所地我國法院原則上就可以受理;對于被告不在中國境內(nèi)的、被告下落不明或者宣告失蹤的離婚案件,如果原告方在中國境內(nèi)有住所或慣常住所地,中國也可以行使管轄權(quán)。除此以外,關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見(以下簡稱民訴意見)還用了4個(gè)條文來規(guī)定中國公民在外國無法提起離婚訴訟時(shí)由中國法院行使管轄的情形。第13條、14條豑規(guī)定華僑在外國法院離婚時(shí),如果外國法院以離婚必須由國籍國或是婚姻締結(jié)地法院管轄而對他們的離婚訴訟不予受理時(shí),中國法院可以管轄,屬于為保護(hù)本國國民能夠行使離婚的權(quán)利對管轄權(quán)消極沖突做出的規(guī)定;第15條豓規(guī)定夫妻雙方如均為中國公民,即使夫妻雙方一方住在外國,且外國法院已經(jīng)受理了離婚申請,中國也仍有管轄權(quán),明確了中國在涉外離婚的問題上實(shí)行平行管轄原則的態(tài)度。

總的來說,我國涉外離婚案件管轄權(quán)主要采用了住所、經(jīng)常居住地兩個(gè)管轄根據(jù),在司法解釋中還出現(xiàn)了婚姻締結(jié)地、婚姻登記地的管轄根據(jù),且不禁止平行訴訟。

二、我國司法實(shí)踐中涉外離婚訴訟管轄的欠缺

司法實(shí)踐中時(shí)常遇到涉外離婚訴訟管轄權(quán)爭議案件,有很多還具有典型意義,但在適用法律時(shí)卻顯得有些力不從心。筆者希望結(jié)合案例對現(xiàn)行法律規(guī)定下的涉外婚姻管轄所存在的問題做出探討。

(一)法律確定的調(diào)整的對象不周延

從立法意圖來看,我國法律是為保護(hù)本國國民的離婚自由和利益,但此原則是否同樣適用于雙方均為外國人的情況法律并沒有明確。比如所舉案例在實(shí)踐中出現(xiàn)了兩種做法,一種觀點(diǎn)認(rèn)為即便雙方為外國人,但如果被告在法院轄區(qū)內(nèi)居住達(dá)到一定期限,法院就有權(quán)行使管轄權(quán);另一種意見認(rèn)為,既然雙方均為外國公民,雖然他們在中國生活和工作,但實(shí)際上與中國并無實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系,不應(yīng)由中國行使管轄權(quán)而應(yīng)該由他們的國籍國來管轄?！睹袷略V訟法》第四章對于涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定中的管轄部分并未對此做詳盡的規(guī)定,導(dǎo)致兩種做法在實(shí)踐中均有案例可循。雖然所舉案例中受案法院最終采用了第一種意見,認(rèn)為中國對該案件有管轄權(quán),但筆者認(rèn)為女方提出的管轄異議的依據(jù)也是值得探討:既然中國對該案管轄的依據(jù)是男方的慣常居所地在北京,但是男方所持護(hù)照是“L”類旅游簽證,不能在中國境內(nèi)居留滿一年,且不能在華工作,不能滿足法律對于慣常居所地的要求。對此男方提交了所在公司出具的證明,以證明他長期在北京工作、生活,并稱自己雖然所持是旅游簽證,但是只要到期去有一次出入境記錄就又可以重新起算一年的期限,自己的慣常居住地應(yīng)被認(rèn)定為中國。一國出入境管理制度當(dāng)然被列入國家的公共秩序考慮范圍之列,男方的做法是否應(yīng)被認(rèn)為破壞了國家公共秩序呢?這是值得思考的,對于一外國人慣常居所地是否在中國直接影響法院對案件管轄權(quán)的認(rèn)定,而這又與國家的公共秩序相關(guān),鑒于男方的這種做法受案的中國法院是否應(yīng)該以違反了公共秩序否定其慣常居所地在中國呢?筆者認(rèn)為此時(shí)的管轄權(quán)判斷可以采取新的思路和原則,不僅拘泥于住所地或慣常居所地的判斷。

另一個(gè)關(guān)于華僑作為調(diào)整對象的問題。在民訴意見中多次出現(xiàn)“華僑”一詞,國務(wù)院僑務(wù)辦公室印發(fā)的《關(guān)于華僑、歸僑、華僑學(xué)生、歸僑學(xué)生、僑眷等身份解釋(試行)》的通知第一條規(guī)定:華僑:指定居外國的中國公民。按照《憲法》第三十三條的規(guī)定,凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民,華僑是指定居外國的具有中國國籍的人。但如果一對中國籍夫妻的婚姻締結(jié)地為中國,而后雙雙取得外國國籍并定居國外,受訴國法院要求離婚必須由婚姻締結(jié)地法院管轄,這種情況下是否能適用民訴意見第13條呢?對于這個(gè)問題,筆者認(rèn)為應(yīng)該適當(dāng)擴(kuò)大管轄適用主體的范圍,最大限度的保護(hù)婚姻的神圣和自由性。

(二)我國在離婚管轄問題上無區(qū)分的認(rèn)可平行管轄

別國法院受理的離婚案件在華起訴,即使外國已經(jīng)先受理了相關(guān)的離婚訴訟,只要符合我國受理的條件,我國法院對該案件仍有管轄權(quán),并可進(jìn)行到實(shí)體審理。中國支持平行訴訟目的在于保護(hù)中國公民離婚自由的權(quán)利,但現(xiàn)實(shí)中這種規(guī)定是否能夠完全實(shí)現(xiàn)立法者的立法本意其實(shí)是有待商榷的。正如管轄的基礎(chǔ)是國家主權(quán)一樣,一國法院做出的判決只能在本國的范圍內(nèi)有效,在其他主權(quán)國家是否也同樣有效需要經(jīng)過其他國家法院的審查或通過雙邊及多邊條約確定,其實(shí)就是一國對外國法院作出判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題。但是根據(jù)我國《民訴意見》第306條規(guī)定:中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權(quán)的案件,一方當(dāng)事人向外國法院起訴,而另一方當(dāng)事人向中華人民共和國人民法院起訴的,人民法院可予受理。判決后,外國法院申請或者當(dāng)事人請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院對本案作出的判決、裁定的,不予準(zhǔn)許;但雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規(guī)定的除外。最高法院的司法解釋也表明我國更強(qiáng)調(diào)本國的管轄權(quán),即使外國法院已經(jīng)針對同一事實(shí)法律關(guān)系立案受理,對中國法院也沒有拘束力。除非有與相關(guān)國家的國際條約作為保證,否則我國做出的生效判決對長期生活在國外的中國公民而言也只是一紙空文。這種在涉外離婚管轄問題上不加區(qū)分的采取平行管轄原則其實(shí)并非總是有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益,還會產(chǎn)生法律適用及判決的承認(rèn)與執(zhí)行的沖突,應(yīng)當(dāng)慎重對待。

(三)法律規(guī)定的管轄權(quán)根據(jù)多樣化,但是立法表述分散,缺乏統(tǒng)一性

涉外離婚訴訟的管轄規(guī)定主要集中于《民事訴訟法》及民訴意見個(gè)別條文,也有部分規(guī)定散見于最高法院所頒布的規(guī)定,并未形成統(tǒng)一的規(guī)定,而且表述上也有所差別,不利于當(dāng)事人和法官的查詢和應(yīng)用。

三、我國涉外離婚案件管轄權(quán)制度的完善

外國人在我國境內(nèi)締結(jié)婚姻已經(jīng)有《婚姻登記條例》可循,但對于外國人在國外締結(jié)婚姻后到中國境內(nèi)定居、中國人在國內(nèi)締結(jié)婚姻后變更國籍后的離婚管轄問題均無規(guī)定,而且中外離婚判決承認(rèn)問題對當(dāng)事人權(quán)益的影響也越來越明顯。為了適應(yīng)實(shí)際情況的發(fā)展需要及國內(nèi)法律的立法規(guī)范,應(yīng)當(dāng)重新審視我國的涉外離婚管轄權(quán)制度,對其進(jìn)行一次完全的梳理和系統(tǒng)的構(gòu)建,并引入新思路對管轄根據(jù)加以確定。

(一)最密切聯(lián)系原則在涉外離婚管轄中的應(yīng)用

最密切聯(lián)系原則起源于19世紀(jì)薩維尼的“法律關(guān)系本座說”,目前被廣泛應(yīng)用于解決涉外合同及侵權(quán)案件在法律適用上的沖突問題。美國第二次沖突法重述使該原則借助美國在全世界的影響力英美法系及大陸法系國家都產(chǎn)生了很強(qiáng)的影響力。雖然該原則被反對者形容成“不確定”、“任意性”,但這并不影響它在管轄問題上的作用。如果說法官對某一法律關(guān)系中一些要素的判斷完全處于主觀臆斷,那么在判斷管轄問題上,只需按照既定的標(biāo)準(zhǔn)找出幾個(gè)連接點(diǎn)的所在之處,就能初步判斷本國是否對該離婚案件享有管轄權(quán),同時(shí)判斷對該案件的管轄是否會違反國家的公共利益。

從另一個(gè)角度來說,婚姻關(guān)系被有些學(xué)者解讀為一種特殊關(guān)系的合同,姑且不論婚姻的性質(zhì)是否可以這樣被認(rèn)定,單從涉外離婚案件管轄的現(xiàn)狀看,比如案例中雙方當(dāng)事人雖然均為外國國籍,但是他們生活、工作均在中國,在中國有不動產(chǎn),雖然國籍是外國,但是其夫妻二人的絕大數(shù)表征都指向了中國,離婚的后果也必將直接在中國產(chǎn)生影響力,中國的管轄是適當(dāng)?shù)摹?/p>

在涉外婚姻案件中,常常出現(xiàn)的連接點(diǎn)有以下幾個(gè):住所地,慣常居所地、國籍國、不動產(chǎn)所在地,及其它。法院可以在出現(xiàn)管轄權(quán)爭議的案件中采取最密切聯(lián)系分析法,將住所地,慣常居所地、不動產(chǎn)所在地等地域因素,國籍國和永久居住國國籍因素,及當(dāng)事人的日常生活地等輔助因素加以綜合考慮,如果確與我國的國家公共利益相關(guān),或絕大多數(shù)的連接因素都指向我國,我國才行使管轄權(quán)。這里需要強(qiáng)調(diào)的是,在對待慣常居所地的解釋問題上,可以從廣義的角度上來認(rèn)定“連續(xù)居住滿一年”的要求,既保護(hù)當(dāng)事人的利益又要維護(hù)國家的公共秩序。

(二)意思自治原則的融入

在離婚的問題上,似乎還沒有那個(gè)國家明文允許當(dāng)事人雙方協(xié)議管轄。這樣做的原因一方面是從國家的公共秩序方面考慮,另一個(gè)原因是完全放開的協(xié)議管轄會導(dǎo)致婚姻喪失其嚴(yán)肅性,當(dāng)事人為達(dá)到離婚的目的,會在解除婚姻條件相對寬松的國家起訴,這會使原本神圣的婚姻關(guān)系會變得松散及隨便,這顯然不符合社會道德的要求。不過在離婚管轄問題上實(shí)行有限度的意思自治,即在出現(xiàn)管轄權(quán)的積極沖突之時(shí)才允許當(dāng)事人在均有管轄權(quán)的國家中進(jìn)行選擇,一方面可以避免當(dāng)事人選擇毫無關(guān)系的國家訴訟,另一方面加快訴訟進(jìn)程,消除當(dāng)事人在還未進(jìn)入實(shí)體審理前就引發(fā)的沖突,還是值得商榷的。

(三)有條件的限制離婚的平行訴訟

各國為了保護(hù)本國國民的權(quán)益及維護(hù)本國的公共秩序,對離婚訴訟的管轄權(quán)競相爭奪。而在實(shí)踐中并非由我國管轄對我國國民就最為有利。所以一味強(qiáng)調(diào)本國的管轄權(quán)并無必要。

我國在涉外離婚案件中應(yīng)該有條件的限制平行訴訟的存在。根據(jù)我國現(xiàn)行的1991年《最高人民法院關(guān)于中國公民申請承認(rèn)外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》及2000年《最高人民法院關(guān)于人民法院受理申請承認(rèn)外國法院離婚判決案件有關(guān)問題的規(guī)定》,我國對待外國法院判決離婚的態(tài)度是,如果兩國之間有相關(guān)條約規(guī)定則照之辦理,如果并無條約,已生效的、已經(jīng)合法傳喚被告方、且不違反我國強(qiáng)制性法律規(guī)定的外國離婚判決我國可以承認(rèn)和執(zhí)行,但對“該當(dāng)事人之間的離婚案件,我國法院正在審理或已作出判決,或者第三國法院對該當(dāng)事人之間作出的離婚案件判決已為我國法院所承認(rèn)”不予承認(rèn);另外,“當(dāng)事人之間的婚姻雖經(jīng)外國法院判決,但未向人民法院申請承認(rèn)的,不妨礙當(dāng)事人一方另行向人民法院提出離婚訴訟。”也就是說在沒有雙邊協(xié)議的情況下,即使外國法院已經(jīng)做出了離婚的判決,只要同一訴訟也在中國進(jìn)行中或是在申請承認(rèn)之前一方當(dāng)事人又在中國起訴了,外國的離婚判決在中國都不能得到承認(rèn)和執(zhí)行。按照對等原則,在沒有雙邊協(xié)議的情況下,我國作出的離婚判決在外國也將是同等的對待,即不能得到承認(rèn),這實(shí)際是不符合立法者的本意的。

前文已經(jīng)反復(fù)提到,離婚因?yàn)榧壬婕暗饺松黻P(guān)系又涉及到財(cái)產(chǎn)關(guān)系所以十分特殊,不僅是一國的公共秩序是否會受到影響的問題,更多的則是夫妻雙方的情感、自由,所以國家在行使本國國家權(quán)力時(shí)應(yīng)該有限度的實(shí)行自我克制,靈活的運(yùn)用“不方便管轄”原則,對于同樣有管轄權(quán)的外國法院已經(jīng)受案處理的離婚案件,或是經(jīng)過慎重衡量其涉外婚姻當(dāng)事人之聯(lián)系與外國受案法院的聯(lián)系更緊密時(shí),主動放棄本國對于該案的管轄,或是暫緩該案的審理。比如案例中的澳大利亞法院,之所以暫停了本國內(nèi)進(jìn)行的離婚訴訟也是考慮到了這一點(diǎn)。

涉外離婚訴訟中,屬地管轄中的住所、屬人管轄中的國籍以及新發(fā)展的慣常居所,作為管轄根據(jù)被普遍運(yùn)用于大多數(shù)國家的涉外離婚案件管轄權(quán)制度中立法中。各國在注重保護(hù)配偶雙方以及原被告之間訴權(quán)平等的同時(shí),也開始強(qiáng)調(diào)離婚法律關(guān)系與法院地的實(shí)質(zhì)性聯(lián)系。在經(jīng)濟(jì)全球一體化的局勢下,中國的涉外離婚實(shí)踐與立法不可避免地要受到全球其他國家影響。實(shí)踐中涉外離婚的增多已經(jīng)對中國現(xiàn)有立法提出了新的要求,因此中國涉外離婚案件管轄權(quán)制度的完善應(yīng)當(dāng)同時(shí)從直接管轄權(quán)和間接管轄權(quán)兩方面入手,將法院受理案件的權(quán)限和審查外國法院作出離婚判決的的權(quán)限相結(jié)合,同時(shí)加強(qiáng)國際交流合作及同別國的司法協(xié)助,促進(jìn)中國涉外民事關(guān)系的穩(wěn)定、有序、健康發(fā)展。

注釋:

1951年10月16日《中央人民政府內(nèi)務(wù)部關(guān)于外僑相互間及外僑與中國人之間的婚姻問題的暫行處理意見》規(guī)定“為維護(hù)我國法律主權(quán)和社會秩序,在我國領(lǐng)域內(nèi)外國人和外國人之間的婚姻案件,原則上應(yīng)由我國法院受理,一經(jīng)判決確定,即在我國境內(nèi)發(fā)生法律效力。”1958年6月4日《最高人民法院關(guān)于我國公民與蘇聯(lián)公民離婚訴訟應(yīng)由我國法院受理問題的復(fù)函》中指出,居住在中國的中國公民與居住在蘇聯(lián)的蘇聯(lián)公民離婚,中國法院應(yīng)當(dāng)受理。

1980年5月5日《最高人民法院關(guān)于郭淡清與蘇聯(lián)籍的妻子離婚問題的函》(以下簡稱1980年函)中指出,對于中國公民申請與不在中國境內(nèi)的外國人離婚,可由申請人所在地區(qū)法院判決離婚。1981年3月2日《最高人民法院關(guān)于旅荷華僑離婚問題的復(fù)函》(以下簡稱1981年復(fù)函)中指出:“一方在國內(nèi)、一方在國外,雙方華僑,國內(nèi)一方提起訴訟的,向其本人所在地或居住地人民法院起訴,僑居國外一方要求離婚的,也應(yīng)該向國內(nèi)一方的戶籍所在地人民法院起訴;僑居國外一方提出離婚,外國法院予以受理和判決的,如果雙方均無異議,可不予干涉?！?/p>

《民事訴訟法》第22條.

其中第16條主要規(guī)定的具體由中國哪一法院管轄的問題,與涉外婚姻管轄沖突的關(guān)系并不大所以這里不加以討論。

13、在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理,當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的,由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。14、在國外結(jié)婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理,當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的,由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。

《關(guān)于華僑、歸僑、華僑學(xué)生、歸僑學(xué)生、僑眷等身份解釋(試行)》(國僑發(fā)(1982)2號)規(guī)定:一、華僑:指定居外國的中國公民。

《民事訴訟法意見》第15條:中國公民一方居住在國外,一方居住在國內(nèi),不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟,國內(nèi)一方住所地的人民法院都有權(quán)管轄。如國外一方在居住國法院起訴,國內(nèi)一方向人民法院起訴的,受訴人民法院有權(quán)管轄。

案例:夫妻二人在北京結(jié)婚,后加入澳大利亞國籍,二人的子女也是澳大利亞國籍,三人均在北京長期生活。男方在北京法院提起離婚訴訟后,女方在接到法院通知后并未積極應(yīng)訴,反而去澳大利亞法院提起了離婚訴訟,后其到北京法院提出管轄異議,稱澳洲法院已受理了她的起訴,要求北京法院中止審理并將該案移交澳洲法院管轄。男方隨后到澳洲法院提出異議,并出示了北京法院在澳洲法院立案管轄之前的受案證明,澳洲法院遂決定對該案中止,理由是北京法院已在較早時(shí)間受理了兩人的離婚案件,需等待北京法院的判決結(jié)果。

法國籍夫妻在上海市靜安法院離婚案。雖然雙方均為法國人,但由于2000年后即在上海居住工作,所以上海市靜安法院行使了管轄權(quán)。郭玉軍.中國涉外家庭法中的若干程序法問題.中國國際私法與比較法年刊(第九卷).北京大學(xué)出版社.2007年版.第44頁.

柯直:“我國涉外離婚管轄的缺陷及立法構(gòu)想”,http://www.szmgc.com/zhuanjia/zhuanjia2/200507/301.html,2008年9月11日訪問.

1804年法國民法典第146條的規(guī)定:不經(jīng)合意不得成立婚姻。

《民通意見》第188條明文規(guī)定:我國法院受理的涉外離婚案件,離婚以及因離婚而引起的財(cái)產(chǎn)分割,適用我國法律。