摘要：強(qiáng)奸罪認(rèn)定的核心問題是如何認(rèn)定“違背婦女的意志”，而暴力、脅迫或者其他手段在“違背婦女的意志”認(rèn)定中具有征表意義，存在認(rèn)識錯(cuò)誤時(shí)認(rèn)定是否“違背婦女的意志”要以法益侵害的犯罪本質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行理解；對于僅僅“違背婦女的意志”而沒有客觀方面的強(qiáng)奸行為，不能認(rèn)定為犯罪；在認(rèn)定其他手段時(shí)應(yīng)當(dāng)以使婦女不能反抗、不知反抗或者不敢反抗為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。欺詐是一種隱性的違背婦女意志的表現(xiàn)，包括身份的欺詐和行為性質(zhì)的欺詐。

關(guān)鍵詞：強(qiáng)奸罪；違背婦女的意志；手段行為；認(rèn)定

中圖分類號：DF6 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002—2589(2009)10—0093—03

強(qiáng)奸罪的本質(zhì)是違背婦女意志的性侵犯，因此，如何認(rèn)定違背婦女的意志在強(qiáng)奸罪的認(rèn)定中具有重要的意義，但是，僅僅違背婦女的意志是否能認(rèn)為構(gòu)成強(qiáng)奸罪?筆者以下主要論述其中幾個(gè)重要問題，以期拋磚引玉，求教于同仁。

一、暴力、脅迫或者其他手段——“違背婦女意志”的客觀征表

實(shí)踐中比較麻煩的是認(rèn)識錯(cuò)誤的問題，對于婦女是同意和行為人性交的，但是行為人對此并無認(rèn)識，因此，采取暴力、脅迫或者其他手段。對此如何認(rèn)定?例如，婦女李某平時(shí)作風(fēng)不檢點(diǎn)，與同村多名男子有不正當(dāng)?shù)男孕袨椋暡缓?。同村未婚男青年丁某患有?yán)重的口臭，平時(shí)自卑感極強(qiáng)。丁某想與李某發(fā)生性關(guān)系但又害怕其拒絕。一天晚上，丁某乘黑摸到李某房外。李某發(fā)現(xiàn)在窗外徘徊的丁某，知道丁某有進(jìn)來的意思，于是悄悄地抽開了房門栓，躺在床上裝睡。丁某輕推房門，認(rèn)為李某有意不關(guān)門是為了與其他男子往來。丁某悄悄地摸到李某床邊，突然猛掐李某的脖子，將李某掐暈后對李某實(shí)施奸淫。筆者認(rèn)為，婦女，性的自己決定權(quán)的含義是多方面的，包括性交的對象、方式、地點(diǎn)等多種選擇的自由，違背其一即為違背婦女的意志，本案中被害的李某并不想以該種方式和行為人性交，因此仍然認(rèn)為是違背婦女的意志的。此其一也；其二，行為人的行為導(dǎo)致被害人失去了意識和意志，當(dāng)然不存在意志自由的問題，也就侵犯了其性的自己決定權(quán)，因?yàn)樗^的意志自由對于被害婦女而言，主要應(yīng)當(dāng)行為人對其實(shí)施暴力、脅迫或者其他手段時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)。

如果婦女對性行為是明確認(rèn)識的，也能夠反抗的，但是卻沒有反抗，表明婦女的性自己決定權(quán)并沒有被侵害或者威脅，因?yàn)樾越皇菋D女同意的結(jié)果，這種同意可以是雙方的，也可以是婦女單方面的，可以是明示的，也可以是默示的。那種認(rèn)為“行為人實(shí)施暴力、脅迫或者強(qiáng)行奸淫之時(shí)，自以為違背婦女的意志，但該婦女對性行為并不反對的，由于不存在法益侵害的后果，所以行為之構(gòu)成強(qiáng)奸罪的未遂”的觀點(diǎn)是值得商榷的。例如，一個(gè)夏日的晚上，某村村民張某經(jīng)過村婦李某房外，發(fā)現(xiàn)李某正在睡覺(實(shí)際上李某只是躺在床上，并沒有睡覺)，于是躡手躡腳推開其房門靠近李某，李某微瞇著眼睛，發(fā)現(xiàn)張某，并明白其意圖，實(shí)際上李某早就對張某有意，因此并沒有聲張，故意裝睡，任由張某奸淫。本案中張某的確有“強(qiáng)奸”的客觀行為，但是由于李某并沒有反對，因此談不上違背婦女的意志，也難以認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。但是按照第一種觀點(diǎn)，行為人只要客觀上有暴力、脅迫或者其他手段就可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪，顯然這是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)榧热恍谭ǖ哪康氖潜Ｗo(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，那么定罪與量刑首要考慮的應(yīng)當(dāng)是行為對法益的侵犯。

誠然，法律條文的明確性是罪刑法定原則的基本要求，但是，極度的明確往往破壞了明確性本身，因此，法律是需要解釋的，但是解釋應(yīng)當(dāng)遵循解釋的規(guī)則，協(xié)調(diào)刑法的法益保護(hù)機(jī)能和自由保障機(jī)能，“當(dāng)不同的解釋方法得出多種結(jié)論或不能得出妥當(dāng)結(jié)論時(shí)，最終由目的解釋決定取舍?！狈缸锏谋举|(zhì)是對法益的侵犯，當(dāng)婦女性的自己決定權(quán)并沒有被侵犯的時(shí)，僅依行為人的客觀行為就認(rèn)定為強(qiáng)奸罪實(shí)際上是對犯罪本質(zhì)的誤解。正如日本學(xué)者大谷實(shí)教授所言：“只要說刑法與刑罰權(quán)來源于全體國民的意志，而不是以國家理性或者道德世界的秩序?yàn)楦鶕?jù)，那么，刑法的機(jī)能，就必須從保護(hù)構(gòu)成社會(huì)的個(gè)人利益中尋求?！?/p>

那種認(rèn)為只要客觀上存在暴力、脅迫或者其他手段即可構(gòu)成強(qiáng)奸罪的觀點(diǎn)實(shí)際上是重視行為的無價(jià)值而忽略結(jié)果的無價(jià)值，重視刑法作為行為規(guī)范的一面而忽略作為裁判規(guī)范的一面，重視刑法的工具價(jià)值而忽略刑法的目的。但是，人類為什么需要刑法?對此，三百年前歐洲啟蒙思想家早就做出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家。因此，絕不允許形式主義地使工具凌駕于目的之上。因?yàn)?，公民是法秩序的主體，而非刑法的對象?！靶谭ú荒苁枪ぞ呃硇缘漠a(chǎn)物，而應(yīng)當(dāng)是價(jià)值理性的載體。如果刑法只是工具性的‘科學(xué)知識’的累積，或者被淪為權(quán)力行使指南之類的東西，刑法過度適用的危險(xiǎn)就難以防止，其必然成為令人毛骨悚然的龐然大物?！睂?shí)際上，不管是行為無價(jià)值論或者是結(jié)果無價(jià)值論，在承認(rèn)刑法的任務(wù)是保護(hù)法益這一點(diǎn)上并沒有多大的差別，因?yàn)楝F(xiàn)在占主流地位的行為無價(jià)值論是“二元論”，其也明確主張犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，即認(rèn)為，“對犯罪本質(zhì)的評價(jià)，要基于法益(侵害或者危險(xiǎn)者的)概念進(jìn)行判斷”，“行為無價(jià)值論并不排斥結(jié)果無價(jià)值論，對法益侵害性的評價(jià)本身一直是行為無價(jià)值論中的重要一環(huán)?！薄靶袨闊o價(jià)值是在充分考慮了結(jié)果無價(jià)值之后，進(jìn)一步考慮到行為無價(jià)值的?！?/p>

二、“暴力、脅迫或者其他手段”——強(qiáng)奸罪的客觀行為要件

僅僅客觀上違背婦女的意志是否就構(gòu)成強(qiáng)奸罪?回答顯然是否定的，無行為則無犯罪，認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)的犯罪的構(gòu)成要件，中國刑法明確規(guī)定強(qiáng)奸罪的客觀構(gòu)成要件是“暴力、脅迫或者其他手段”，因此，沒有這些客觀行為，即使在客觀上確實(shí)侵害了婦女性的自己決定權(quán)，也不能認(rèn)為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。例如，被告人江某于酒店回宿舍途中，想起與其有近十年通奸關(guān)系的楊某的丈夫不在家，頓生與楊通奸之念。當(dāng)晚9時(shí)許，江用私配的鑰匙打開楊平時(shí)所睡的西房門，進(jìn)房后在床下僅摸到一雙女人鞋，便認(rèn)為是楊一人睡在床上，于是上床對床上的婦女實(shí)施了奸淫。該婦女猛醒用力推開江，打開電燈，呼叫其父過來抓人，江始知被奸淫的是楊的大女兒(22歲)。對于本案，楊某的大女兒性的自己決定權(quán)確實(shí)是被侵害了，但是能否追究江某強(qiáng)奸罪的刑事責(zé)任?筆者認(rèn)為是不能的，侵犯法益并非行為構(gòu)成犯罪的充分條件，強(qiáng)奸罪的客觀行為表現(xiàn)為暴力、脅迫以及其他手段等抑制婦女意志的行為以及奸淫行為，這是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，也是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的主觀征表。因?yàn)楸┝?、脅迫或者其他手段，表明行為人強(qiáng)制奸淫故意，換言之，行為人明知或者或者認(rèn)為被害婦女不同意與之性交才使用暴力、脅迫或者其他手段，如果他認(rèn)為被害婦女是同意的他便不會(huì)采取這些手段，這種故意可以是確定的故意，即明知被害婦女不同意性交(無論基于什么原因)，也可以是未必的故意，即根本不考慮該婦女是否同意。就本案而言，江某在客觀上沒有奸淫行為，因?yàn)榻澈蜅钅秤卸嗄甑耐殛P(guān)系，而且當(dāng)時(shí)確實(shí)有客觀事實(shí)足以表明行為人并不知道是楊某的女兒而非楊某睡在床上，而且事實(shí)上江某也確實(shí)不知道其奸淫的對象是楊某的女兒，充其量只能說明行為人主觀上存在過失。當(dāng)然，這樣的處理模式對于被害法益的保護(hù)是有些不利的，但是，法益的保護(hù)和自由的保障之間應(yīng)當(dāng)尋求某種均衡，而不應(yīng)當(dāng)一味地強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)而忽略自由保障?！靶谭ㄊ欠缸锶说娜藱?quán)宣言”(李斯特語)，刑事責(zé)任是法律責(zé)任而非道德責(zé)任。“刑法的法益保護(hù)機(jī)能和自由保障機(jī)能難免存在緊張關(guān)系，如果強(qiáng)調(diào)刑法的法益保護(hù)機(jī)能，則自由保障機(jī)能就會(huì)受到限制，反之，強(qiáng)調(diào)自由保障機(jī)能，則會(huì)導(dǎo)致法益侵害的增加，近代刑法常常是優(yōu)先考慮自由保障機(jī)能，因?yàn)榧热粚?shí)行‘法無明文規(guī)定不為罪’的罪刑法定主義原則，就意味著總是有部分法益侵害行為不可能受到刑罰處罰，這也是維護(hù)罪刑法定原則，保障國民自由的必要代價(jià)?！?/p>

三、“違背婦女意志”的多樣性——時(shí)間、地點(diǎn)和其他手段

(一)婦女同意性交，但存在特定的要求或者中途反悔的

婦女同意性交，但是不同意于特定的時(shí)間、地點(diǎn)性交，例如，張某和李某一直有通奸關(guān)系，一天中午，張某欲與李某性交，李某認(rèn)為中午性交會(huì)沖自己的屬相，因此堅(jiān)決不同意，張某不顧李某的要求強(qiáng)行將李某壓在床上進(jìn)行奸淫，在奸淫過程中，李某哭著激烈反抗，正在奸淫過程中，李某丈夫恰好回來，因此案發(fā)。又如男青年周某和女青年林某原為高中同學(xué)，曾有過戀愛關(guān)系，高中畢業(yè)后兩人便失去了聯(lián)系，后兩人分別成家。在一次高中同學(xué)聚會(huì)時(shí)，周、林兩人見面后情意綿綿，舊情復(fù)發(fā)。在跳舞時(shí)，周提出要與林發(fā)生眭關(guān)系，林某表示同意，但提出要在聚會(huì)結(jié)束后兩人單獨(dú)開一個(gè)房間。周某不同意，提出在同學(xué)聚會(huì)的舞廳包廂內(nèi)，林某害怕同學(xué)發(fā)現(xiàn)而反對。周某便強(qiáng)行將林某推進(jìn)包廂，不顧林某的反抗，扯下林某的褲子對林某進(jìn)行奸淫，奸淫過程中，林某仍反抗，周某用力按住林某。后被撞進(jìn)包廂的其他同學(xué)發(fā)現(xiàn)，林某羞憤不已，遂向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。或者婦女不同意以特定的方式性交，例如，使用或者不使用避孕套、肛交或者口交以及陰道性交，甚至是男子插入的深度和各種體位等等，只要行為人對此是反對的，行為人不顧婦女的反對，采取抑制婦女意志的手段強(qiáng)行陛交的，都認(rèn)為屬于違背婦女的意志?；蛘弑缓D女起先是同意性交的，但在行奸的過程中突然改變主意不同意完成奸淫行為，行為人以暴力、脅迫或者其他手段抑制被害婦女的意志繼續(xù)進(jìn)行奸淫的，都屬于違背婦女意志，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。

(二)“其他手段”的界定

強(qiáng)奸罪的手段行為除了“暴力、脅迫”之外還有“其他手段”，對于“其他手段”的界定將成為強(qiáng)奸罪認(rèn)定的重要問題。

中國著名的刑法學(xué)家張明楷教授認(rèn)為，“其他手段，是指采取暴力、脅迫以外的使被害婦女不知抗拒或者不能抗拒的手段，具有與暴力、脅迫相同的強(qiáng)迫性質(zhì)”，說的就是對“其他手段”不能做隨意的擴(kuò)大解釋，不能認(rèn)為“其他手段”是指“除暴力、脅迫以外的，說明性交是違背婦女意志的其他一切情形”，否則，以此推之，則一切違背婦女意志的性交行為都是強(qiáng)奸行為，顯然這無疑取消強(qiáng)奸行為的定型性。由于“暴力、脅迫”作為違背婦女的意志的認(rèn)定具有兩方面的意義，一是行為人認(rèn)為自己的行為是違背婦女意志的，否則他就不會(huì)采取這些抑制婦女意志的行為，同時(shí)在客觀上也是違背婦女意志的，否則就缺乏保護(hù)法益。因此，“其他手段”也應(yīng)當(dāng)具有這些特征，即這些行為在客觀上必須具有可罰性，在主觀上具有責(zé)性的特征，否則就違背責(zé)任主義的原則，那種認(rèn)為“只要性交行為是在違背婦女意志的前提下發(fā)生的，即便行為人沒有采取‘暴力、脅迫’，也應(yīng)將之認(rèn)定為‘其他手段”而成立強(qiáng)奸罪的觀點(diǎn)顯然是難以成立的。

但是，張明楷教授對“其他手段”的表述也有值得商榷的地方?！捌渌侄巍睉?yīng)當(dāng)包括兩種情況：一是行為人采取暴力、脅迫以外的使婦女不能抗拒或者不知抗拒的其他手段。例如以藥物麻醉、以酒灌醉、組織利用會(huì)道門、邪教組織或者利用迷信奸淫婦女。換言之，被害婦女處于不能抗拒或者不知抗拒的狀態(tài)是行為人的行為引起的。二是被害人處于不能抗拒或者不知抗拒的狀態(tài)是非行為人的原因引起的，例如由于第三人的原因，例如某甲男以暴力或者麻醉的方式導(dǎo)致某乙女昏迷后搶劫其財(cái)物，某丙男見某乙女昏迷而奸淫之；或者由于被害人自身的原因，例如，由于被害人自身重病而失去知覺或者其他由于自身的原因?qū)е聸]有抗拒的能力。換言之，被害人處于不能抗拒或者不知抗拒的狀態(tài)并非行為人的行為引起的，行為人只是利用被害人該種狀態(tài)。因此，“其他的手段”應(yīng)當(dāng)表述為：是指采取暴力、脅迫以外的使被害婦女不知抗拒或者不能抗拒的手段，或者利用被害婦女處于不知抗拒或者不能抗拒的狀態(tài)的手段，具有與暴力、脅迫相同的強(qiáng)迫性質(zhì)。

四、欺詐的手段——隱性的違背婦女的意志表現(xiàn)形式

(一)身份的欺詐，又可以分為以下兩種

第一種是脅迫型的欺詐。即行為人以欺詐的方式，使被害婦女對行為人的身份產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識，而行為人正是利用這種身份對被害人進(jìn)行脅迫。例如，黃某深夜竄入某公園尋機(jī)作案，恰遇中年婦女賈某與一男人許某在公園僻靜處擁抱接吻。黃某見有機(jī)可乘，即冒充公園執(zhí)勤人員前去盤問，并將許某趕跑。賈某羞愧難言，哀求黃某不要把此事告訴其單位和家人，黃某提出要與賈某發(fā)生兩性關(guān)系，賈某在沒有反抗的情況下被奸淫。

本案中。黃某正是利用自己假冒的身份，使對方產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識，在對方害怕自己有外遇被揭露的情況下脅迫賈某忍辱從奸，當(dāng)屬于脅迫行為的一種。

第二種是非脅迫型的欺詐，又可以分為導(dǎo)致婦女對行為人的身份認(rèn)識錯(cuò)誤和對行為人的身份沒有產(chǎn)生認(rèn)識錯(cuò)誤兩種情況。

“一般只有就男性的身份認(rèn)識錯(cuò)誤……才可推翻同意”，從而成立強(qiáng)奸罪。對于身份的認(rèn)識錯(cuò)誤導(dǎo)致同意的無效是指行為人對自己和什么人性交產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識，而不是指對行為人的特定身份認(rèn)識錯(cuò)誤。例如，行為人冒充被害婦女的丈夫、情人等與被害婦女發(fā)生性關(guān)系就屬于此種類型。換言之，被害婦女沒有反抗甚至迎合行為人是因?yàn)槠溴e(cuò)誤地認(rèn)為自己是在和丈夫、情人性交，而導(dǎo)致被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識的是行為人的冒充行為。這種冒充行為使行為人在整個(gè)事件中處于上位者的角色而支配被害婦女的意志和行為，從而也具有強(qiáng)制的行為性。

另外一種是被害人對行為人的身份并沒有認(rèn)識錯(cuò)誤，即對于自己和誰性交，被害人的認(rèn)識是符合客觀實(shí)際的，只是對于對方的身份認(rèn)識錯(cuò)誤。例如，王某冒充公安局刑警隊(duì)長，對因盜竊被刑事拘留的張某的妻子劉某說，如果劉某同意和其性交則靜忙張某擺脫刑事處分，劉某因此和王某發(fā)生性關(guān)系。本案中，劉某對于自己和誰發(fā)生性關(guān)系并沒有產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識，只是對于王某本人是否具有特殊的身份認(rèn)識錯(cuò)誤，而且這種特殊的身份不足以對被害人產(chǎn)生脅迫，即被害人的意志自由并沒有喪失，因此，談不上強(qiáng)奸。實(shí)際上，這種欺騙更應(yīng)該認(rèn)為屬于行為目的的欺詐。

(二)行為性質(zhì)的欺詐

即行為人采取欺詐的手段與被害婦女性交，但是被害婦女以為行為人正在實(shí)行的其他性質(zhì)的行為。例如，“P被D說服，以為他正在施行外科手術(shù)以改進(jìn)她的嗓音，從而D并不了解自己正與D發(fā)生性關(guān)系的情況?！盤的欺騙行為使D對事實(shí)的真相——行為的性質(zhì)產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識而無法表達(dá)自己真正的意志，導(dǎo)致被害婦女表面同意的無效。因此，也屬于強(qiáng)制行為，當(dāng)以強(qiáng)奸罪處罰。

注釋：

①當(dāng)然，對于本案，考慮到被害婦女本有與行為人性交的意思，因此在量刑的時(shí)候應(yīng)當(dāng)酌情從輕或者減輕處罰。對此，有待進(jìn)一步研究。