摘要：證券分析師是一個需要高度技術性和高度信譽性的行業(yè)群體，但是現(xiàn)在卻出現(xiàn)了越來越多的問題，如虛假預測，參與股市內幕交易等，對證券投資人特別是中小投資者的利益造成了巨大的損害，引起社會越來越多的關注。而目前我國只有區(qū)區(qū)幾個相關規(guī)定的調整，遠不夠詳盡。通過本文的論述，希望對證券分析師對第三人責任的相關問題加以明確。

關鍵詞：證券分析師；證券咨詢；民事責任

證券分析師，也就是證券投資咨詢人員，是指依法取得證券投資咨詢業(yè)務資格和執(zhí)業(yè)資格，就證券市場、證券品種走勢及證券投資的可行性，通過口頭、書面、網(wǎng)絡或者其他形式向證券投資機構或個人投資者提供分析意見并指導其進行證券買賣的專業(yè)人員。《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》規(guī)定“證券、期貨投資咨詢人員申請取得證券、期貨投資咨詢從業(yè)資格，必須具備下列條件：（一）具有中華人民共和國國籍；（二）具有完全民事行為能力；（三）品行良好、正直誠實，具有良好的職業(yè)道德；（四）未受過刑事處罰或者與證券、期貨業(yè)務有關的嚴重行政處罰；（五）具有大學本科以上學歷；（六）證券投資咨詢人員具有從事證券業(yè)務兩年以上的經歷，期貨投資咨詢人員具有從事期貨業(yè)務兩年以上的經歷；（七）通過中國證監(jiān)會統(tǒng)一組織的證券、期貨從業(yè)人員資格考試；（八）中國證監(jiān)會規(guī)定的其他條件。”此外，從事證券投資咨詢業(yè)務的人員，必須加入一家有從業(yè)資格的證券投資咨詢的機構后，方可從事證券投資咨詢業(yè)務。本文擬從五個方面探討證券分析師對第三人的民事責任。

一、證券分析師對第三人民事責任性質定位

證券分析師所從事的證券分析業(yè)務所涉及的法律關系主要有兩種：一種是通過與投資者簽訂證券信息咨詢服務協(xié)議而發(fā)生的合同關系；另一種是證券分析師向不特定的社會公眾投資者提供證券信息服務而形成的關系。這種關系是基于公眾投資者對證券分析師的信賴而產生的一種特殊信賴關系。本文所論述的是證券分析師對第三人的民事責任，即是這種對不特定的公眾投資者的民事責任。

對證券分析師對第三人應負責任的性質，眾說紛紜、莫衷一是，筆者認為，證券分析師的民事責任是一種侵權責任，理由如下:

1.違約責任與侵權責任的責任產生的依據(jù)不同。違約責任的產生的依據(jù)是違反當事人之間的約定義務，侵權責任產生的依據(jù)是加害人違反法律直接規(guī)定的法定義務；而約定義務與法定義務的區(qū)別就在于當事人之間事先是否存在意思自治的合意。證券分析師向不特定的證券投資者提供證券分析預測信息的行為，他們與不特定的證券投資者之間并不存在合同關系。證券分析師所違背的義務也就不是一種合同義務，而是法律規(guī)定的一種特殊義務。

2.責任競合說雖然可以留給受害人很大的自由選擇空間，但是會使法院的判決出現(xiàn)相似案件判決結果大相徑庭的局面，不利于保持司法的嚴肅性和一致性。

3.保護第三人效力的契約說是在德國判例法里出現(xiàn)的一種學說，但德國聯(lián)邦法院對這種學說并不是持很積極的態(tài)度，理論界也沒有太多的理論分析加以支持。并且誠實信用原則只是一個保底原則，不夠明確。

4.采取侵權責任說更有利于保護受害投資者的利益。侵權責任擺脫了合同責任對合同關系人相對性的限制，擴大了受保護的第三人的范圍，對投資者利益的保護更顯周全。并且此說在我國法律規(guī)定和實踐中已得到廣泛的應用。在證券市場發(fā)達的美國，一般都是認定為侵權責任。

二、證券分析師對第三人責任的侵害行為表現(xiàn)

證券分析師實施了侵害行為具體表現(xiàn)在三個方面：

1.虛假預測

它不同于上市公司和其他證券中介機構的虛假陳述。上市公司處于信息的源頭，體現(xiàn)在對重大事實的不實陳述、遺漏和誤導；其他證券中介機構主要體現(xiàn)在對上市公司的虛假陳述出具肯定無保留意見；證券分析師則是運用各種信息（包括上市公司提供的信息）進行虛假預測，其重心在于預測的內容是否真實。盡管上市公司也可以進行某些預測，但僅限于“軟信息”的范圍，更多的還是體現(xiàn)在對已發(fā)生事實的描述上。證券分析師的虛假預測包括多種手段。他既可以編造莫須有的事實進行預測，也可以根據(jù)現(xiàn)有真實的信息材料，作出不符合常理的預測。

2.內幕交易

按照我國《證券法》第68 條規(guī)定，“內幕人”的范圍包括了由于法定職責而參與證券交易的社會中介機構及有關人員，這顯然包括了證券分析師。證券分析師的重要職能就是收集上市公司的信息，然后作出準確的投資預測，這必然要求其與上市公司加強溝通；而證券分析師的評價也直接關系到上市公司的股價和聲譽，因此，上市公司也存在與證券分析師交流的必要。然而這也可能帶來負面后果，即上市公司把公司的一些重要信息只對證券分析師進行披露，而證券分析師則可能運用這些內幕信息進行證券交易或向特定人披露，形成內幕交易。

3.操縱市場

證券分析師的特殊職能，為其與相關市場主體聯(lián)合操縱市場創(chuàng)造了可能：一方面，證券分析師通過虛假預測來影響股價；另一方面，相關市場主體在二級市場買賣股票，從中獲取暴利。

從以上規(guī)定可以看出，證券分析師對第三人所為侵害行為主要是對第三人提供虛假的預測分析以及基于此種虛假分析而進行的非法牟取私利的活動，證券分析師如果有此種行為，就應當追究其責任。

三、第三人主體的認定

第三人是指與證券分析師沒有合同關系的、但聽取和使用證券分析師提供的預測性信息，作出相應投資活動的投資者。比照《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，筆者認為，第三人須符合如下條件方可有權主張賠償:

1. 第三人所投資的證券必須是與證券分析師虛假陳述直接相關聯(lián)的證券。也就是說第三人必須是合理投資者信賴證券分析師的欺詐性預測進行了買賣證券的行為的投資者。因投資其他證券而受到損失不能向此分析師主張賠償。

2.第三人依據(jù)證券分析師的預測作出投資決策時，不知道或者不可能知道證券分析師的預測有重大的欺詐，也就是說第三人必須出于善意。投資者明知或者有理由知道證券分析師的預測含有重大欺詐仍作出投資決策的，由于其投資是在沒有受到欺詐的情況下作出的，不得主張賠償。

3. 第三人必須是在虛假陳述實施日及以后，至被揭露日或者更正日及以前買入該證券;在虛假陳述被揭露日或者更正日及以后賣出該證券或者繼續(xù)持有該證券而受有誘多虛假陳述損失的投資者和因聽信證券分析師所作虛假陳述而賣出該證券而遭受損失的誘空虛假陳述的受損者。

4. 第三人應該指沒有專業(yè)投資技能的一般投資者，而不包括機構投資者，如基金。因為機構投資者一般都擁有專業(yè)研究機構或專業(yè)研究人員以及職業(yè)經營管理人員，對證券分析師的預測有能力作出審慎的判斷，沒有理由被欺詐，故不宜納入第三人的范圍。

5. 第三人必須是證券分析師可以合理預見的使用其提供的信息的投資者。所謂合理預見，指證券分析師依其職業(yè)常識知道或者應當知道哪些人將受到其預測分析的影響。

四、證券分析師對第三人民事責任的因果關系認定

認定證券分析師的侵權行為與投資者損失之間的因果關系應該采取主客觀雙重標準。

首先，從主觀上講，分析師的分析預測是否足以影響到投資人按其分析進行投資活動，即投資者對此分析產生了合理的信賴，而這一標準更多的是一種心理上的衡量標準，在實際中只要投資者按照證券分析師所作的分析預測進行了投資活動，并且分析師無法證明該投資者不為善意，就可以認定投資者對分析師的虛假陳述產生了合理的信賴。

其次，從客觀上講，分析師所作的惡化虛假預測；預測時所使用的語言是否具有極大的誘惑性，如“強力買進”等，而不是客觀公正的；是否借助此種預測進行了其他為自己牟取私利的活動。還有其作為分析依據(jù)的虛假事實是否具有重大性，即是否足以影響投資人作出判斷，而進行投資。如果出現(xiàn)了上面所講的違法行為，我認為就應當認定有因果關系。

當然，在復雜多變的證券市場上，造成投資人所示的原因可能不只一種，也就是說投資者的損失是由多種原因造成的，證券分析師的侵害行為只是其中的一個因素。例如，在隨著大盤下跌的背景下，投資者原來持有的股票下跌，而他又聽信了分析師的虛假預測買進另一只股票，結果該只股票也是下跌，顯然股價的下跌不完全是由證券分析師的行為引起的。這時，我們就應當考慮大盤下跌的因素，評析證券分析師的行為在損失原因中的比例，這樣才能得出證券分析師應當承擔責任的范圍。然而此種比例如何計算還需要找得合理的方法，有待于專業(yè)人士的努力。

五、證券分析師對第三人責任的歸責與免責

我們認為，在認定證券分析師對第三人民事責任的歸責原則時，應考慮到證券分析師所從事的職業(yè)具有相當?shù)奶厥庑浴Ｋ麄冊谶M行證券分析時，要受上市公司事前和事后的影響，而且一旦信息公開，信息在證券市場上持續(xù)作用的時間較長，也就是證券分析師有可能對他人的虛假陳述行為承擔一種期限不確定的擔保責任。再加上證券市場本身具有不確定性，存在風險，投資者受益或受損是經常的事情，如果法律強制證券分析師對第三人承擔責任，而不考慮其行為有無主觀上的過錯，這種無過錯責任對于證券分析師而言未免過于苛刻，對證券分析師是不公平的。因此，我們不主張證券分析師對第三人的責任采用無過錯責任。

但是，采用一般的過錯責任原則同樣不利于保護受害者，原因在于證券分析師作為專業(yè)人員，與證券投資者相比，在信息獲得中處于優(yōu)勢地位，一般的公眾投資者不能對證券專業(yè)知識非常了解，而只能被動地了解、接納公開信息。正因為如此，我國首例證券分析師民事賠償案件——“湘中藥”案，法院采用的是過錯推定責任。

在最高法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》中規(guī)定了包括對證券分析師在內的眾多證券市場虛假陳述主體采用推定過錯責任。即在確定證券分析師承擔過錯責任的前提下，基于保護受害人的目的，對證券分析師采取舉證責任倒置的過錯原則。過錯推定，是指若原告能證明其所受損害是由被告所致，而被告不能證明自己沒有過錯，法律上應推定被告有過錯并應負民事責任。即如果投資者能證明其所受的損失是由于信賴證券分析師的分析、預測或建議而作出投資決策造成的，而證券分析師不能證明自己沒有過錯，法律上就應推定證券分析師有過錯并應承擔損害賠償責任。

參考文獻：

[1]顧功耘.經濟法教程[M].上海:上海人民出版社，2002.

[2][日]浦川道太郎.德國的專家責任[A].梁慧星.民商法論叢(第5 卷)[C].北京:法律出版社，1996.

[3]賈緯.審理證券市場虛假陳述民事賠償案件的幾個疑難問題[J].人民司法，2002，（5）.

[4]張斌.證券分析師民事責任解析[J].證券市場導報，2002，（7）.

[責任編輯：王建武]