摘要：水權是我國學界研究的熱點問題，但對其概念的內涵與外延卻一直未有定論，這就需要我們回到“水權”概念的源頭——美國，對其加以深入考察。根據美國學者和立法實踐對于“水權”（water right）的界定，水權是對流淌于天然通道的江河、湖泊、溪流、泉水、地下含水層等公共水體的權利，水權只是指水資源使用權或水使用權（包括水資源使用權和商品水使用權），而不包括水資源所有權或水所有權。這是由美國所具有的法律文化、法律思維、法律理念、法律傳統(tǒng)所決定的。

關鍵詞：水權； 水資源使用權； 水資源所有權； 法律移植

中圖分類號：D922.66 文獻標識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）05-0159-03

一、 美國學者對“水權”的界定

在美國的法學研究和實踐中，許多學者對于“水權”（water right）概念的內涵和外延進行了探討。其中有代表性的觀點如下：丹佛大學法學院教授簡·G. ·萊托斯認為：“在西部各州和其他地方，水權不僅是一種法律規(guī)定的財產權利，而且還是法律所熟知的最寶貴的財產權利之一。西部水權所包涵的兩大關鍵要素是從某一水道（watercourse）引水的權利和在水流外（offstream）或水流內（instream）的水庫（蓄水池）中蓄水的權利。行使引水和蓄水的權利是對水體（waterbody）自然條件的一種水文改造。……水權不是對水的所有權，水權人不享有受法律保護的所有權上的利益，受保護的只是用水權?！笔返俜摇せ羝嫔J為：“實際上，‘水權’這一術語用于不同背景和不同司法管轄區(qū)意指非常不同的事物?！鳛槠渥詈唵蔚母拍?，水權經常被理解為從某一河流、溪澗或含水層等天然水源抽取和使用一定量的水的法律權利。但是水權經常不只是對水這種簡單化合物之量的權利（entitlement），水流也是水權的重要內容。因此水權可包含在某一大壩或其他水利設施后截取或儲存某一天然水源里的一定數量的水的法律權利?！?/p>

分析美國學者對水權概念的認識，可以得出如下結論：第一，在水權的客體上，美國學者普遍認為，盡管河流、溪澗、地下含水層等水體有水源（water source）、水資源（water resource）、水體（waterbody）、水流（watercourse）、供給源（source of supply）等不同稱謂，但水權是指使用河流、溪澗、地下含水層等特定公共水體的權利；第二，在水權內容上，美國學者普遍認為，水權只是指水資源使用權或水使用權（包括水資源使用權和商品水使用權），而不包括水資源所有權或水所有權（包括水資源所有權和商品水所有權）；第三，盡管與土地財產權等傳統(tǒng)財產權相比，水權是新型、獨特、不完全或非真正的財產權，但水權具有英美法意義上“財產權”（property right）的屬性；第四，在“水權”概念外延問題上，學者之間存在認識上的分歧，即：在水權包括哪些主體享有的水體使用權或水使用權以及哪些具體類型的水體使用權或水使用權等問題上學者們有不同的看法。例如，有的學者認為水權只是指私人享有的使用某一特定水體的權利，而有的學者則認為水權還應包括聯(lián)邦或地方為了公共利益而享有的使用某一特定水體的權利；有的學者認為水權只是包括各種消耗性水體使用權，即從特定水體抽?。╝bstract）一定數量的水的權利，而有的學者則認為水權還包括各種“非消耗性”的水流內用水權。

二、 美國立法實踐對“水權”的界定

從總體上看，由氣候因素造成的水資源之稀缺程度的相似（或差異）性所決定，美國各州的水資源立法及其水權法律制度存在很大的相似（或差異）性。愛達荷州等西部干旱的州的水法律都是單純適用先占原則來調整其境內的水資源利用關系，它們的水權體系均為單純的先占權體系；佛吉尼亞州等東部水資源豐富的州單純適用河岸權原則來調整其境內的水資源利用關系，它們的水權體系均為單純的河岸權體系。本文分別選取干旱地區(qū)中具有代表性的愛達荷州為研究對象，對美國立法實踐中水權概念的內涵和外延進行分析和探討。

在愛達荷州，許多法律法規(guī)就水權問題作出了規(guī)定，其中《愛達荷州憲法》設專條（ARTICLE XV）就水權問題進行了規(guī)定，《愛達荷法律匯編》有專題（Title 42）就水權問題進行了全面詳細的規(guī)定，《北愛達荷裁決》就《愛達荷州憲法》和《愛達荷法律匯編》中有關水權的規(guī)定進行了歸納和概括。綜合各法律法規(guī)的規(guī)定，愛達荷州立法實踐中水權概念的內涵和外延可表述如下：愛達荷州行政轄區(qū)內所有流淌在其天然通道中水體（waters），包括天然泉水和湖泊等水體以及地下水體，都被宣布為公共水體和州所有的財產；但是為了有益利用而從任何未占用的自然水流（natural stream）等公共水體中引水和占用這些水體的權利非因法定原因不得被剝奪。一旦因占用而成立了私人使用公共水體的權利，與土地財產權非常相似的一種不動產權利——水權也就成立了，愛達荷州法律保護包括水權在內的私人財產權。水權是指根據某人的優(yōu)先日從愛達荷州公共水體中引水并將之投入有益利用的任何權利。因為愛達荷水權是建立在引水和有益用水基礎上的，所以愛達荷水法建立在“占用原則”基礎上，持有水權也認為持有已被占用的水；愛達荷法律不承認引取和使用水的河岸權；愛達荷州法律規(guī)定的水權只能通過占有而成立，并且在水被利用的前提下一旦水權成立則不會喪失。優(yōu)先日是水權成立的日期；除非在申請日向啟動優(yōu)先日的州政府，否則優(yōu)先日即為首次將水投入有益利用的日期；優(yōu)先日決定缺水時誰能得到水。有益利用包括家用、灌溉用水、家畜飲水、制造業(yè)用水、礦業(yè)用水、水電用水、市政用水、水產養(yǎng)殖用水、魚類和野生動植物用水等；有益用水的量就是水權所享有的水量。引水就是將從天然水源中引水；典型的引水建筑裝置包括水泵，引水閘門、溝渠、管道、水壩或其中幾樣的組合；成立水權通常要求引水。但是，愛達荷州水資源局在未引水的情況下可獲得水權，這些水權是所謂的“水流內流量（instream flow）”水權，它們是為了保護自然水流或湖泊上的航行、運輸、娛樂、魚類和野生動物生境、水生生物、自然美景或水質等公共利益而特別授予的（Idaho Statutes: 42-605 A）；直接在水流中飲牲畜也可獲得水權，這種水權被稱為“水流內牲畜飲水”水權（Idaho Statutes:Section 42-113）。水權可通過有效的許可證（permits）、執(zhí)照（licenses）、權利主張（claims）或法院判決來確立（Idaho Statutes: Section 42-233）。除了通過取水并將之投入有益利用而形成的占用發(fā)生在申請—許可—執(zhí)照制度確立之前外，成立水權的唯一方式是遵循申請—許可—執(zhí)照程序（Idaho Statutes: Section 42-103 and Section 42-201）。但是，家庭、單位營地、公共野營地、家畜等用水和任何其他相關用途的用水（包括在每天總用水量不超過13000加侖的前提下灌溉不超過1∕2英畝的土地）以及以總用水量的取水率不超過每秒0.04英畝-英尺和總取水量不超過每天2500加侖為前提的其他任何用水都被認為是“家庭使用”或“家用目的” （Idaho Statutes: Section 42-111），以這些家庭使用為目的之地下水權僅僅通過抽取和使用就可獲得不需要通過申請—許可—執(zhí)照程序獲得（Idaho Statutes: Section 42-227）；水流內牲畜飲水水權也不需要通過申請—許可—執(zhí)照程序獲得（Idaho Statutes: Section 42-113）。當水被占用者依據水權合法地引取、獲取、輸送、使用或物理控制，這些已從水源中引出的水屬于占用者的財產（Idaho Statutes: Section 42-110）。聯(lián)邦保留水權在愛達荷州還未得到正式承認（Idaho Statutes: Section 42-1401）。持續(xù)時間不超過一年且在此期間總取水量不超過5英畝-英尺的用水可獲得臨時許可，臨時許可不產生持續(xù)性的水使用權（Idaho Statutes: Section. 42-203 A）。

總結愛達荷州立法實踐中水權概念的含義，可以對美國立法實踐中“水權”概念的內涵和外延作出如下結論。第一，水權是對流淌于天然通道（natural channels）的江河、湖泊、溪流、潛水、地下含水層等公共水體的權利，盡管有的州稱這些水為水體（waters），而有的州稱之為水源。第二，水權不包括上述水體的所有權而只是指使用這些水體的權利。第三，某一個人或單位（灌區(qū)、城市水供給商等）依據其合法的水權將水從上述水體中取出以后，這些水就成了取水者的私人財產，有關這些水的權利不再屬于水權的范疇。第四，在水權的外延問題上，即在哪些主體擁有使用這些水體的權利、以何種方式使用這些水體才會授予水權等問題上，各州根據自己的情況有不同的規(guī)定，例如有的州除了確立個人和單位的水權外還明確承認聯(lián)邦保留水權，而有的州則還沒有通過立法明確承認聯(lián)邦保留水權的地位。

三、 美國水權概念僅指水資源使用權之原因

從前面的介紹中不難看出，美國理論和實踐對“水權”的界定，最大特點在于其一致認為流淌于其天然通道的江河、湖泊、溪流、潛水、地下含水層等水體屬于公共所有，但水權是使用水資源的權利，并不包括水資源所有權（包括公共所有和私人所有）。對這一現象的解釋，我們應從如下美國所具有的法律文化、法律思維、法律理念、法律傳統(tǒng)來理解。

（一）美國社會對于“權利”的理解

權利指市民或個人對國家或政府的要求和限制以及市民相互之間分配自由和利益的原則和規(guī)則，國家或政府只享有權力而不擁有權利。在英美法系，權利（rights）往往被解釋為旨在保護市民免受國家恣意行使權力之侵害而設定的各種限制、分配自由領域的規(guī)則、增進市民利益的原則或道義上認可的要求等；權利（entitlements）也往往被定義為對某一利益流或收入流的要求（claim）或政府分配給個人的獲取或消耗某一資源的利益。因此，在此種法律文化、法律思維、法律理念和法律傳統(tǒng)中，水權作為權利之一種不應包括水資源國家所有權而只是指市民享有的水資源使用權利；規(guī)定水資源屬于公共所有只是宣告任何個人或組織不能享有水資源的所有權，政府有權力代表人民管理水資源，分配水資源使用權，向使用水資源的個人或組織收取稅費，以及采用管制方法來解決水資源污染和退化問題，除此之外在法律上沒有其他意義。

（二）美國社會對于“財產權”的理解

美國人一般所了解的財產權即私人財產權（private property right），公共財產權（common property right）意味著根本沒有財產權。這種法律文化、法律思維、法律理念和法律傳統(tǒng)是受西方經濟學思想和學說的深刻影響而形成的。在300多年的西方經濟學發(fā)展史中，除了20世紀20、30年代到20世紀60、70年代外，奉行經濟自由主義思想理念、堅持個人主義方法論、主張以市場為導向以及采用著眼于私人領域的研究思維、分析框架和基本理論的經濟學流派一直是西方占統(tǒng)治地位的經濟思想和學說。受它們思想理念、方法論、著眼點等的影響，西方主流經濟學流派一直重視私人財產權的研究，并且經過300多年的歷史積淀，“財產權即為私人財產權，公共財產權意味著根本不存在財產權”已經成為西方經濟學的普遍共識，形成了美國的社會共識，并影響到法律制度的建構。

首先，新古典經濟學在論證市場配置資源的有效性以及私有制下市場經濟之有效性與永恒性時以資源稀缺性、理性經濟人、完全競爭市場、私有財產權為基本假設。以阿爾弗雷德·馬歇爾為代表新古典經濟學通常將“財產”等同于“私人財產”，將免費行使和自由交易的典型私人財產權樹立為財產權的理想型用以衡量其他類型的財產權，將“公共財產”這一術語適用于沒有任何財產權存在而可自由進入、獲取或使用的情形。

其次，新制度經濟學以財產權為中心來分析財產權與經濟效率之間的關系以及財產權、激勵與經濟行為之間的關系，探討不同的財產權結構對收入報酬制度及資源配置的影響。以羅納德·科斯為代表的新制度經濟學（財產權經濟學）也通常將“公共財產”這一術語用作自由進入、獲取或使用資產的同義詞，用來意指沒有分配任何財產權的情形；盡管承認公共財產是某一群所有者的財產，但是通常認為每一位單個的所有者對該財產享有不受限制的進入、獲取或使用權；普遍認為公共財產權制度是真正的私人財產權之無效率的替代物。新制度經濟學中公共財產這一標準術語暗示著私人財產權是唯一合理的財產權類型，分配私人財產權是解決公共資源過度開發(fā)利用問題的必要前提。1968年加勒特·哈丁提出的“公地的悲劇”理論集中反映了新制度經濟學的上述財產權思想。

受上述經濟學理論和學說的影響，英美法系國家和地區(qū)的法律制度如正統(tǒng)的經濟分析一樣強烈偏向于私人財產權，同時財產權即私人財產權也成了英美法系法學理論界的普遍共識。例如，美國當代法學家和財產權研究權威學者賴斯認為，財產權是一種法律制度，它實質是創(chuàng)造并保護對任何種類之財富的私權利；這種制度具有許多不同的功能，其中之一就是劃定公權力與私權利的邊界財產權在每個私人或私組織之活動的周圍畫了一個圈，在圈內所有人有較大程度的自由，在圈外所有人必須解釋其行為以表明其自己的權利。受此種法律文化、法律思維、法律理念和法律傳統(tǒng)的影響，水權概念當然不包括水資源公共財產權，即國家或各州享有的水資源所有權。

四、 結語

從前文不難看出，美國對于“水權”的界定是植根在其獨特的法律傳統(tǒng)和社會背景之中的，反觀我國的水權研究，“水權”作為一個主要來自英美法系的域外概念，是一個移植過來的概念。一般來說，概念移植的前提是認真領會、理解該概念在其“供體”中的含義，對概念的原本含義都沒有認真領悟是不可能稱心如意地借鑒和運用的。水權研究在中國已有半個多世紀的歷史，但少有學者對該概念在英美法系的原本含義進行過探究，相關研究往往停留在表面，只是對諸如“水權不包括水資源所有權”、“水權僅指水資源使用權”等口號性的東西有所把握，而不知這些口號里的含義和后面的歷史背景。如此，即使對其原本含義進行了介紹也只是轉引其他學者的觀點，即跟著別人喊了一遍口號。無視或未能真正把握水權概念的原本含義必然導致如下結果：在進行水資源方面的法學研究時隨心所欲地冠以水權之名，然后根據他們自己的觀點、問題或所關心的事情來界定水權概念，而不是依據英美法系水權概念所代表的思想來界定水權概念，爭議當然也就難以避免。由此，深入探究水權概念的歷史與現實背景，應是我國水權研究的當務之急。

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責任編輯 梅瑞祥