摘 要：文章通過對一起借款糾紛案的評析介紹有關(guān)公司合同理論的內(nèi)容，并同時參考國內(nèi)外相關(guān)著作進(jìn)行評價，分析存在的優(yōu)缺點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上提出比較適當(dāng)?shù)睦碚?，以期能完善公司合同理論?/p>

關(guān)鍵詞：公司合同理論 簡介 評價

中圖分類號：D823.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914（2008）11-096-02

一、引言

案情：被告張某與李某于1999年8月10日以其兩人為股東，以張某為法定代表人，經(jīng)工商部門登記設(shè)立蘇州市玉泉水產(chǎn)有限公司（簡稱玉泉公司）。2000年9月16日，玉泉公司因經(jīng)營需要，從鳳凰公司借款50萬元，雙方約定利息和還款日期。玉泉公司在經(jīng)營過程中，由于為其他公司提供貸款擔(dān)保，而被法院強(qiáng)制執(zhí)行其資產(chǎn)以償還貸款。玉泉公司遂以公司資產(chǎn)被執(zhí)行完畢，無法經(jīng)營為由，于2004年6月10日向工商部門提出公司注銷登記申請，并在申請表上注明公司債權(quán)債務(wù)清理完畢，“如有債務(wù)，由張某、李某承擔(dān)”，并且玉泉公司連續(xù)3天在晚報上將該情況予以公布。12月11日工商部門核準(zhǔn)注銷玉泉公司自公司決定解散至工商部門核準(zhǔn)注銷期間，玉泉公司并未按照公司法的規(guī)定進(jìn)行清算，工商部門亦未審查。鳳凰公司于2004年10月27日訴至某區(qū)法院，要求玉泉公司還本付息。

在本案中，筆者認(rèn)為存在的難點(diǎn)是當(dāng)事人之間真實、自愿的合同（在本案中即為玉泉公司與債權(quán)人之間的合同，內(nèi)容為玉泉公司不按照法律進(jìn)行清算程序，直接由股東承擔(dān)無限責(zé)任）是否違反公司法的規(guī)定（公司法規(guī)定有限責(zé)任公司終止后應(yīng)該進(jìn)行清算）。進(jìn)而言之，公司法是強(qiáng)行法嗎？哪些規(guī)定是強(qiáng)行性規(guī)定？談到此問題就涉及到80年代在美國法學(xué)界引起深遠(yuǎn)影響的公司合同理論。下面筆者就該理論作如下評述。

二、公司合同理論簡介

現(xiàn)代公司法一般包括強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范兩種。強(qiáng)制性規(guī)范來源于經(jīng)政府特許設(shè)立的公司形式，而任意性規(guī)范來源于股東自由出資設(shè)立的共同股份公司形式。以往，各國公司法往往包括了大量強(qiáng)制性規(guī)范，但縱觀世界，這種情況已悄然發(fā)生變化，任意性規(guī)范逐漸增多。針對這一情形，有學(xué)者提出：公司原則上應(yīng)當(dāng)有權(quán)選擇“退出”公司法規(guī)范而不受其約束。這是因為公司本質(zhì)上因被視為一種合同結(jié)構(gòu)，即“一系列合同”或“合同束”。①學(xué)界依據(jù)此觀點(diǎn)提出了公司合同理論。公司合同理論認(rèn)為，參與公司的有關(guān)各方在塑造他們之間的合約安排時應(yīng)當(dāng)是完全自由的或者是原則上自由的。公司法的基本職能在于提供一套非強(qiáng)制性的“模范條款”，為有關(guān)各方的締約過程提供便利，而締約各方仍有權(quán)自由的決定采納或者不采納此種模范條款。②

公司合同理論在研究過程中引入了經(jīng)濟(jì)學(xué)和數(shù)學(xué)的研究方法，并收集了大量的、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臄?shù)據(jù)，構(gòu)筑了一個相當(dāng)完備的體系。同時這種理論也影響到了實務(wù)界：美國公司法重要的法源——特拉華州在1986年通過的一項法案中，明確授權(quán)任一特拉華州公司均可以修改章程的方式限制甚至免除其董事因違反謹(jǐn)慎義務(wù)而招致的個人賠償責(zé)任。

公司合同理論主要包括以下內(nèi)容：

1.公司是一個由多重合同構(gòu)筑的有機(jī)合同體。

（1）公司合同根據(jù)內(nèi)容可以劃分為兩部分。一部分是有關(guān)公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外部行為的。我們通過觀察公司的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外部行為可以發(fā)現(xiàn)：公司是由許多自愿締結(jié)合同的當(dāng)事人，包括股東、債權(quán)人、董事、經(jīng)理、供應(yīng)商、客戶的合同構(gòu)成。這些合同有機(jī)聯(lián)系，構(gòu)成一個統(tǒng)一的有機(jī)體。這樣的合同有機(jī)體，由于涉及到多方當(dāng)事人，牽扯到多方的利益，所以具有更大的彈性，能夠適應(yīng)目前復(fù)雜多變的經(jīng)濟(jì)生活。另一部分是有關(guān)合同條款在日后可作修訂及如何修訂的規(guī)則。

公司這個合同有機(jī)體又可以劃分為逐條協(xié)商的合同，例如有限責(zé)任公司中的發(fā)起設(shè)立合同和格式合同，例如有時公司的制度安排不是由雙方協(xié)商確定，而是由一方，通常是發(fā)起人或董事、經(jīng)理決定的，投資者僅有權(quán)做出接受與否的決定。

當(dāng)然，這樣一個合同也可能存在空白遺漏之處，這時法律的相關(guān)條款就自動啟動，成為合同的組成部分。正如合同法的某些規(guī)定在合同當(dāng)事人未作相反表示時自動生效一樣。

（2）存在以下的合同前提。在一個充分發(fā)育的市場經(jīng)濟(jì)條件下，市場能夠起到傳遞信息的作用。公司所選擇的治理機(jī)制和做出的經(jīng)營決策會通過市場信息的傳遞帶來相應(yīng)的后果，表現(xiàn)為股價的上漲和下跌。這時公司的行為一定對應(yīng)著相應(yīng)的成本，它與股東之間處于平等地位，不具有明顯的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢。同時市場上存在著職業(yè)投資者，他們都雇有專家，掌握大量詳盡的信息，可以系統(tǒng)地研究公司的經(jīng)營狀況。這樣的職業(yè)投資者的大量存在，使市場股價逐漸接近股票的真實價位。這樣，對于大眾投資者而言就可以“搭便車”，達(dá)到與公司相平等的主體地位。

2.公司法是法定示范合同文本。如果進(jìn)行每一項公司活動（包括對內(nèi)和對外的）都要由當(dāng)事人起草合同，這樣締結(jié)合同需要耗費(fèi)大量的人力、物力，在這種情形下，由權(quán)威機(jī)構(gòu)提供一套適合于多數(shù)情形的、可行的示范文本則是有效率的，降低了整個社會的成本。而最適合的權(quán)威機(jī)構(gòu)就是國家。質(zhì)言之，公司規(guī)則作為一種公共產(chǎn)品只能由國家（立法和司法機(jī)構(gòu)）來提供，既然公司法的目的也在于提升公司作為一個整體的經(jīng)濟(jì)效益，那么這樣的“產(chǎn)品”也適宜由國家來提供。③由此也衍生出公司法的任意法性質(zhì)。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為公司法原則上是強(qiáng)行法。這主要是因為，公司作為當(dāng)代經(jīng)濟(jì)生活中至關(guān)重要的主體，如果放任他的行為將會造成市場經(jīng)濟(jì)秩序的混亂。而公司合同論者認(rèn)為，公司法應(yīng)是任意法，理由有二：一是公司是當(dāng)事人各方自愿締結(jié)的合同，如果此合同沒有對社會產(chǎn)生消極不利的后果，法律就應(yīng)采取尊重的態(tài)度。二是成本和效率方面考慮。公司合同理論并不否認(rèn)其理論存在的前提有偏差即信息不可能充分對稱，發(fā)達(dá)完善的市場經(jīng)濟(jì)和職業(yè)投資機(jī)構(gòu)會存在偏差。但關(guān)鍵在于市場定價因素和政府管制的成本孰高孰低。公司合同理論者通過調(diào)查表明：很難確定政府管制的成本小于市場定價因素，且由于股東只是一個松散的團(tuán)體，很難對政府構(gòu)成壓力，政府所做出的決策很難完全符合股東利益。以上就是有關(guān)公司合同理論的大致內(nèi)容。

三、對公司合同理論的評價

為何西方國家會將公司這一實體視為合同結(jié)構(gòu)？筆者認(rèn)為這是因為，合同觀念在西方有很深的淵源，深入人心，其概念廣泛運(yùn)用于政治、哲學(xué)、法學(xué)等方面，深入社會生活的每一個角落，因此，西方國家習(xí)慣于用合同關(guān)系來解釋社會現(xiàn)象。這樣能夠有利于明確當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)?；诖耍鞣綄W(xué)者認(rèn)為可以將公司構(gòu)建成一個合同體。

同樣，我們也發(fā)現(xiàn)，用合同理論來解釋公司制度，確實能夠有助于揭示公司的內(nèi)部運(yùn)作機(jī)制、企業(yè)組織的縱向一體化和層級結(jié)構(gòu)，突破了古典經(jīng)濟(jì)學(xué)上把公司視為生產(chǎn)函數(shù)的認(rèn)識。

但是公司合同理論本身也存在缺陷：

1.將公司視為合同，這就意味著雙方當(dāng)事人可以平等的協(xié)商?？蓪嶋H上，由于公司的高度社會化，散布在世界各地，彼此素不相識的股東無法組織起來提名董事、經(jīng)理的候選人，也無法就可能的“合同”內(nèi)容與潛在的董事、經(jīng)理進(jìn)行協(xié)商。同時，即使股東能夠組織起來，面對面的協(xié)商，但是信息不能得到保障，存在嚴(yán)重的信息不對稱狀況。公司合同理論者認(rèn)為散戶投資者能夠搭上職業(yè)投資者的便車?？蓪嶋H上，職業(yè)投資者花費(fèi)金錢、時間做出的信息卻無償?shù)淖尮娛褂茫@樣職業(yè)投資者的價格激勵機(jī)制難免會受到影響，不利于這一行業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。且目前我國的職業(yè)投資市場混亂，發(fā)育不完全，能否給公眾提供真實的信息值得懷疑。綜上所述，由于合同的投資者在信息和選擇能力上的重大缺陷，極易引起公司管理層的權(quán)力擴(kuò)張，濫用職權(quán)。在公司管理層與股東利益有沖突時難免會影響股東的利益。

2.公司合同理論宣稱市場能夠起到傳遞信息并影響公司管理層的作用，但實際情況表明，在大多數(shù)情形下，市場因素至多是一種限制性因素。

3.公司合同理論贊成用市場來調(diào)節(jié)公司行為。通過市場的反復(fù)博弈進(jìn)行自發(fā)性調(diào)節(jié)確實是適應(yīng)市場規(guī)律，是一種自然的調(diào)節(jié)方式，但這是犧牲一次次參與博奕的小股東的利益為代價的，犧牲的是整個社會的有序經(jīng)濟(jì)秩序，這樣的成本也過于巨大。

4.公司合同理論所認(rèn)定的“達(dá)成和執(zhí)行”私人協(xié)議只能在局部領(lǐng)域內(nèi)取得很高效益，但在更廣泛的領(lǐng)域內(nèi)會由于缺乏必要的溝通聯(lián)系變得效率低下，甚至是混亂。

5.公司合同理論突破了傳統(tǒng)的公司法人意義。公司合同理論將公司這個法律意義上的主體解構(gòu)成若干個相互聯(lián)系的合同部分，雖然有助于理順內(nèi)部關(guān)系，但我們不難發(fā)現(xiàn)這將動搖公司作為法人的基石。公司作為享有法律上人格的實體，其基本特征有二：一是團(tuán)體性，二是獨(dú)立人格性。④公司就是具有獨(dú)立財產(chǎn)，并形成獨(dú)立的機(jī)構(gòu)體制，對外獨(dú)立做出意思表示，承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任。而一旦采用合同理論后，公司的獨(dú)立機(jī)構(gòu)體制，獨(dú)立的意思表示這兩個特征就受到動搖，相應(yīng)的也會影響到法人制度。首先，采用公司合同理論后，公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)就是一個由股東會，董事會，董事，經(jīng)理之間的合同搭建起來的結(jié)構(gòu)。由于過分強(qiáng)調(diào)管理層之間的合同關(guān)系，會造成當(dāng)事人過分重視合同的權(quán)利義務(wù)，利益沖突表面化，這會影響公司整體效益。相應(yīng)的采用公司合同理論也會影響到公司的對外意思表示。公司開展具體的經(jīng)營活動例如對外簽訂合同時，體現(xiàn)的是管理層的意思；選舉董事時是體現(xiàn)股東大會的意思，這樣，團(tuán)體意志就瓦解為單個職能部門所做出的單獨(dú)意志，削弱了法人作為團(tuán)體的對外體現(xiàn)的意志。

6.公司合同理論也不利于樹立公司責(zé)任。從整個世界角度來觀察，公司的經(jīng)濟(jì)力量越來越強(qiáng)，在此同時，公司的經(jīng)濟(jì)實力也頻頻介入政治生活，影響涉及自己切身利益的立法和政府經(jīng)濟(jì)政策；公司的社會影響力也滲入到了廣泛的社會生活中，例如科技、教育、文化等領(lǐng)域。公司成為推動社會財富增長，促進(jìn)社會利益的強(qiáng)大動力，也潛伏著對社會公共利益的侵害，創(chuàng)造了許多社會問題?；谝陨锨闆r，社會學(xué)和法學(xué)提出了公司的社會責(zé)任這一新概念。公司的社會責(zé)任是：“公司不能僅僅以最大限度幫助股東們贏利或賺錢作為自己唯一的存在目的，而應(yīng)當(dāng)同時最大限度地增進(jìn)股東利益之外的其他所有社會利益?！雹荻竞贤碚撉∏〔焕跇淞⒐矩?zé)任觀念。不論是公司的內(nèi)部結(jié)構(gòu)方面的合同，還是對外開展經(jīng)營活動的合同，都只是雙方當(dāng)事人就相關(guān)問題所做出的合意，僅涉及雙方的權(quán)利、義務(wù)，很難考慮到相關(guān)的社會利益。即使考慮到了社會責(zé)任，怎樣將該合同的效力涉及到所有的合同效力上去也是個難題。這就會產(chǎn)生僅一個合同考慮到社會責(zé)任，而公司這個合同有機(jī)體卻沒有考慮到社會責(zé)任。且公司合同理論的倡導(dǎo)者也旗幟鮮明地反對為公司的社會責(zé)任訂立強(qiáng)行法。道理很簡單，要求公司管理層這“一仆”同時為股東和社會公益這“二主”負(fù)責(zé)，實際上只會造成他對誰都不負(fù)責(zé)任的結(jié)果。⑥而公司只要能推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展，就是承擔(dān)了他應(yīng)盡的社會責(zé)任。經(jīng)濟(jì)發(fā)展了，相應(yīng)的社會問題也就解決了。

四、比較適當(dāng)?shù)睦碚?/p>

公司合同理論的支持者和反對者的觀點(diǎn)截然相對。公司合同理論的支持者認(rèn)為，公司法原則上是授權(quán)性的；反對者認(rèn)為應(yīng)是強(qiáng)制性的。但實際上，公司種類繁多，其情形也很復(fù)雜，簡單地判定未免太過草率。所以有些學(xué)者主張應(yīng)根據(jù)公司的社會化程度，即區(qū)分有限責(zé)任公司與股份有限公司來探討此問題。下面筆者介紹相關(guān)的研究成果。

公司法中的規(guī)則分為兩種：一是有關(guān)公司的組織、權(quán)力分配和運(yùn)作以及公司利潤分配方面的規(guī)則；另外一類是有關(guān)公司內(nèi)部關(guān)系，例如管理層與公司股東之間的關(guān)系。前者稱為“普通規(guī)則”，后者稱為“基本規(guī)則”。對有限公司而言，由于它社會化程度不高，股東通常可以就公司的普通規(guī)則進(jìn)行協(xié)商，因為當(dāng)事人最清楚自己的利益所在，他們協(xié)商一致的結(jié)果不僅滿足了自身的需要，也使社會效益得到增加。對于這種協(xié)商所得的成果，法律應(yīng)表現(xiàn)出尊重，應(yīng)將法律定位為授權(quán)性質(zhì)。而基本規(guī)則恰好相反，應(yīng)以強(qiáng)制性為原則，任意性為例外，這是因為：基本規(guī)則主要是關(guān)于股東的基本權(quán)利，“維系著公司法中最基本的公平和正義的價值理念，是不能由股東自由加以讓渡或徑行放棄的?！雹?/p>

對于股份有限公司，又按發(fā)展時期不同，分為上市公司和即將發(fā)行上市公司。上市公司社會化程度高，往往規(guī)模較大，股東眾多且分散。為了保持較高的效率，公司的職權(quán)一般交給董事會和經(jīng)理，這樣，股份公司的管理層不僅有廣泛的權(quán)力，而且有相當(dāng)程度的自治權(quán)，由此造成管理層可以犧牲股東利益來維系自己的地位并提高待遇?；诠蓶|與管理層之間的利益沖突，股份公司中核心的基本規(guī)則和有關(guān)權(quán)力分配的普通規(guī)則應(yīng)是強(qiáng)制性的。

對于即將發(fā)行上市的公司，情況則有所不同。這時公司章程會備受關(guān)注，市場會迅速將公司章程有關(guān)的信息反映到股票發(fā)行價中。對這種情形，原則上將法律設(shè)為授權(quán)性的，但應(yīng)當(dāng)考慮以下問題：現(xiàn)實環(huán)境，由于決定股票發(fā)行價的不確定因素很多，準(zhǔn)確估算發(fā)行價其實很困難；保證投資者能夠知曉并理智地評價信息，并且能搭上職業(yè)投資者的信息便車；不能保證讓承銷商永遠(yuǎn)恪守職業(yè)道德，不會為爭取合同而犧牲投資者的利益。

對于此案而言，玉泉公司是一家有限責(zé)任公司，且清算是屬于基本規(guī)則范圍，應(yīng)將其視為不可更改的強(qiáng)制性規(guī)則。

注釋：

①科斯.企業(yè)的性質(zhì).載科斯(美)著，盛洪，陳郁等譯.論生產(chǎn)制度的結(jié)構(gòu).三聯(lián)書店上海分店，1994年版第6頁

②湯欣.論公司法與合同自由.民商法論叢，第16卷.法律出版社

③同②

④江平主編.法人制度論.中國政法大學(xué)出版社出版，第1頁

⑤劉俊海.強(qiáng)化公司的社會責(zé)任——建立我國現(xiàn)代企業(yè)制度的一項重要內(nèi)容.商事法論集，第2卷，法律出版社

⑥湯欣.論公司法與合同自由.民商法論叢，第16卷，法律出版社

⑦洛克.政府論下篇，商務(wù)印書館，1964

（作者單位：江蘇警官學(xué)院 江蘇南京 210012）（責(zé)編：鄭釗）