摘 要：以我國犯罪概念為理論依據(jù)，運用邏輯分析方法，充分論證了組織殘疾人、兒童乞討罪將犯罪對象界定為殘疾人和不滿14周歲的未成年人的合理性以及在客觀方面將暴力、脅迫方法規(guī)定為組織行為的手段行為的不合理之處，建議將該罪根據(jù)行為的社會危害程度的不同設(shè)置為組織殘疾人、兒童乞討罪、強迫殘疾人、兒童乞討罪和利用殘疾人、兒童乞討罪三種犯罪，以更好地維護殘疾人和未成年人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：犯罪對象 組織 組織行為 立法建議

中圖分類號:DF639 文獻標(biāo)識碼:A

文章編號:1004-4914(2008)11-085-02

乞討行為自古有之。由于乞討原因多種多樣，社會、經(jīng)濟、政治、道德等不一而足，因而即使在經(jīng)濟最發(fā)達的地區(qū)和國家也仍然存在這一現(xiàn)象。我國正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌、社會轉(zhuǎn)型的特殊歷史時期，乞討問題難以避免。為強化對殘疾人、未成年人等弱勢群體的特殊保護，以在全社會形成公平正義的價值理念，第十屆全國人大常委會對刑法進行修正，增設(shè)組織殘疾人、兒童乞討罪很有必要也非常及時，對于打擊利用他人進行乞討等犯罪行為具有極為重要的意義。該罪雖已實施一定時間，但從理論、實踐、立法等層面來看，仍有諸多問題需要探討。因此，本文擬對該罪的犯罪對象、客觀行為等問題進行探討，以期對司法實踐乃至立法完善有所裨益。

一、關(guān)于本罪的犯罪對象

刑法《修正案（六）》第十七條規(guī)定：“以暴力、脅迫手段組織殘疾人或者不滿14周歲的未成年人乞討的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金?！睆脑摿⒎ㄒ?guī)定可以看出，該罪的犯罪對象為殘疾人和兒童。對此刑法學(xué)界已達成共識。但在如何界定殘疾人的范圍上則呈現(xiàn)不同看法。概括來說，主要有以下兩種觀點：第一種觀點認(rèn)為，對于非法組織14周歲以上的殘疾人、兒童乞討的，應(yīng)依照2006年3月1日起施行的《治安管理處罰法》以治安違法行為處罰。從而將14周歲以上的殘疾人排除在該罪的犯罪對象之外。第二種觀點認(rèn)為，該罪的犯罪對象一般情況下是帶有弱者特質(zhì)的殘疾人或者不滿14周歲的未成年人，特殊情況下也可以是他們的監(jiān)護人。該觀點一方面認(rèn)為完全有行為能力的殘疾人因不具有弱者特質(zhì)而將其排除在該罪的犯罪對象之外，另一方面又將該罪的犯罪對象擴大到他們的監(jiān)護人。筆者認(rèn)為，該罪對象以通說觀點較為合理。

乞討是指向他人乞求、討要一定利益的行為。乞討一般具有下列特征：第一，乞討是一種無償索取行為。第二，乞討是以哀求、乞求等方法打動他人，以獲取他人的同情和憐憫，換取他人贈予一定利益的行為。第三，乞討一般索要的是經(jīng)濟利益，不能是名譽、情感等。概括來說，現(xiàn)實生活中的乞討方式主要有以下幾種：（1）賣藝式。（2）示殘、示疾式。（3）示弱式。（4）特殊緣由式。（5）耍賴式。行乞者總是采取種各樣的方法博取他人的同情和憐憫而獲得施舍。殘疾人利用其殘疾特點、兒童利用其弱小需要他人、社會撫養(yǎng)、照顧特點來達到行乞目的。正是由于他們具有這種弱者特質(zhì)的特征，因此，也更能獲得他人、社會的救助。因此，殘疾人有無行為能力并不改變其殘疾特征，而人們給予施舍并不是考慮其有無行為能力，更主要的是考慮其殘疾程度，從而決定是否施舍及施舍程度?，F(xiàn)實生活中有完全行為能力的重度肢體殘疾者行乞比比皆是，他們正是憑借自身的嚴(yán)重殘疾來獲得施舍。他們更容易被人操控、利用。因此，那種把有完全行為能力的殘疾人排除在該罪的犯罪對象之外的觀點是不可取的。我們知道乞討是一種行為，如果行乞者為嬰兒或年齡較小的幼兒等，他是無法單獨完成行乞行為的，籍此組織者可能通過自身來幫助其完成行乞行為，也可能通過控制其監(jiān)護人來幫助其完成乞討行為。筆者認(rèn)為在此種情況下不宜將監(jiān)護人視為該罪的犯罪對象。理由很簡單，如果組織者與監(jiān)護人為同一行為人時，那么他即是犯罪主體又是犯罪對象，這豈不是違反了邏輯的同一律。

至于有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將該罪的犯罪對象之一的未成年人擴大到年滿14周歲以上的限制行為能力人，筆者認(rèn)為也不妥當(dāng)。雖然現(xiàn)實社會中不乏年滿14周歲的未成年人被脅迫乞討，甚至成年人也有可能被脅迫乞討，但刑法是否就應(yīng)將該罪的對象擴大到任何人呢？這顯然是不合理的。因為刑法是規(guī)定犯罪的法律，是其他法的保護法，是法律保護最后一道防線，為了體現(xiàn)刑法的謙抑性和保障性，入罪行為應(yīng)是非刑事法律調(diào)整不了或調(diào)整效果不好的行為。為減少刑法的打擊面，避免把矛盾擴大化，該罪對象不宜過寬。

綜上所述，筆者認(rèn)為刑法將該罪的犯罪對象設(shè)置為殘疾人和兒童是合理的。其中，殘疾人只要符合國家有關(guān)殘疾人認(rèn)定的法律法規(guī)如1990年《殘疾人保障法》、1995年《殘疾人實用評定標(biāo)準(zhǔn)（試用）》等的規(guī)定即可。殘疾人保障法第二條規(guī)定，殘疾人是指在心理、生理、人體結(jié)構(gòu)上，某種組織、功能喪失或者不正常，全部或部分喪失以正常方式從事某種活動能力的人。包括視力殘疾、聽力殘疾、言語殘疾、肢體殘疾、智力殘疾、精神殘疾、多重殘疾和其他殘疾的人。不論哪種殘疾、殘疾程度如何以及殘疾人是否具有行為能力。兒童即所有不滿14周歲的的未成年人，不分性別、無論健康狀況如何、也不論年齡大小。

二、關(guān)于本罪的客觀方面

關(guān)于本罪客觀方面學(xué)界爭議的焦點集中體現(xiàn)在兩個方面，一方面是組織對象的數(shù)量，另一方面組織乞討行為構(gòu)成該罪是否以使用暴力、脅迫方法為必要條件，即將該罪實行行為規(guī)定為復(fù)合行為是否合理。筆者下面就這兩個問題進行探討。

1.組織對象的數(shù)量。關(guān)于組織行為的對象數(shù)量有兩種截然相反的觀點，一種觀點認(rèn)為無數(shù)量要求，即對象只有一人也可成立組織行為。一種觀點認(rèn)為有數(shù)量要求，即控制3人以上有計劃地進行的行為。筆者認(rèn)為要科學(xué)地解決該問題關(guān)鍵在于正確理解組織行為的內(nèi)涵。根據(jù)中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編撰的《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“組織”一詞有五種含義，其中只有第一種含義是作動詞使用的。其將“組織”一詞解釋為“安排分散的人或事物使其具有一定的系統(tǒng)性或整體性?！彪m然該解釋并沒有提及組織人數(shù)或事物的數(shù)量，但從該解釋內(nèi)容的邏輯結(jié)構(gòu)分析，我們不難得出結(jié)論，其對組織對象是有數(shù)量要求的，因為如果數(shù)量為一，就無所謂有分散的人或事物，也就更談不上它們之間形成一定的系統(tǒng)性或整體性。因此，組織行為應(yīng)有對象數(shù)量要求。組織殘疾人、兒童乞討罪中的“組織”一詞當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是作動詞使用的，毫無疑義，該罪中的組織行為應(yīng)有對象數(shù)量要求。緊接而來的問題是對象數(shù)量為多少合適呢？筆者認(rèn)為，單純從組織行為本身來看，2個以上就可以有目的、有系統(tǒng)、有秩序的結(jié)合起來使其具有一定的系統(tǒng)性或整體性。對象數(shù)量為2個以上即可。但是該罪中的組織行為不是一般意義上的組織行為，而是一種犯罪行為，是一種具有嚴(yán)重的社會危害性的行為，我們應(yīng)該全面地、客觀地、科學(xué)地、合理地評價該行為的社會危害性程度，而不是簡單的從對象數(shù)量等某一方面進行評價。要合理的確定本罪的對象數(shù)量除考慮組織行為本身的邏輯關(guān)系外，還應(yīng)考慮以下兩個方面：首先，從刑法分則規(guī)定的罪名看，涉及組織行為的罪名也不少，如組織賣淫罪、組織他人偷越國（邊）境罪等，刑法條文對組織對象數(shù)量亦未作規(guī)定，往往是通過立法解釋或司法解釋來解決。如組織賣淫罪的立法解釋將其解釋為3人以上（包含本數(shù)）。一些非組織性犯罪如偷越國（邊）境罪等在認(rèn)定其構(gòu)成犯罪標(biāo)準(zhǔn)上，如果單純的以數(shù)量作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，一般司法解釋也將其界定在3個以上，可見“3”是刑法中一個非常重要的數(shù)字，在認(rèn)定一個行為的社會危害性程度上起著非常重要的作用。其次，從該罪設(shè)置的立法意圖來看，規(guī)定該罪的目的在于考慮到組織乞討行為的規(guī)模性，行為人操控殘疾人、兒童比較多，這種規(guī)?；慕M織行為一方面嚴(yán)重侵犯了殘疾人、兒童的人身權(quán)利，另一方面對社會秩序的影響也比較大。因此，在構(gòu)成組織行為的對象數(shù)量上，筆者贊成多數(shù)學(xué)者觀點，認(rèn)為應(yīng)將本罪的組織對象限定在3人以上（包含本數(shù)）。

2.組織乞討行為構(gòu)成該罪是否以使用暴力、脅迫方法為必要條件。乞討古已有之，而且也將會在一定時期內(nèi)存在下去，這是各國政府不容回避的現(xiàn)實，對乞討如何加以調(diào)整和控制，歷來是社會治理中的一個難題。在當(dāng)今世界對于乞討是否為人的一項基本權(quán)利（乞討權(quán)）存在激烈爭議的情況下，禁止乞討顯然是不可能的，因此，如何規(guī)范乞討行為、保護行乞者合法權(quán)利是現(xiàn)行政府致力于解決的主要問題。行乞者自愿行乞本無可厚非，但是一些人在扭曲的人生觀、致富觀的支配下，把目光盯在了行乞者身上，近幾年來，強迫、組織、利用行乞者特別是殘疾人、未成年人行乞在全國大中城市盛行，不僅嚴(yán)重地影響社會治安，而且更損害了行乞者的身心健康，刑法將這種強迫、組織乞討行為納入調(diào)整范圍是合理的、必要的。然而，根據(jù)前文對組織行為的文理解讀，刑法將使用暴力、脅迫方法作為組織乞討行為構(gòu)成犯罪的方法行為是存在不足的。

一方面，根據(jù)前文的解讀，組織行為是指按照一定的目的、任務(wù)和形式對分散的人或事物加以編制使其具有一定的系統(tǒng)性或整體性的行為，說明組織行為有對象數(shù)量要求，在該罪的成立上筆者提出了達到3人以上認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從而將針對2人以下的行為排除在組織行為之外，司法實踐中如果行為人故意且反復(fù)對1人或者2人實施該種行為，將處罰無據(jù)。另一方面，從組織行為實施的方式來看。如在組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪中，學(xué)者們將組織行為解釋為召集多人為首發(fā)起或?qū)嵤┱心?、雇用、拉攏、鼓動多人成立恐怖組織的行為。在組織賣淫罪中將組織行為解釋為發(fā)起、建立賣淫集團或賣淫窩點，將分散的賣淫行為進行集中和控制，并在其中起組織作用的行為。結(jié)合“組織”的本義及我國刑法學(xué)界對組織犯罪中組織行為的理解，筆者認(rèn)為本罪中的組織行為則表現(xiàn)為行為人采取招募、雇用、強迫、引誘等手段，將多個殘疾人或兒童進行集中和控制從事乞討的行為。從實施方式看，本罪的組織行為即可以采取暴力、脅迫手段違背他人意志來實施，也可以在行乞者自愿、同意的情況下實施。如果以使用暴力、脅迫方法為必要條件，顯然將在行乞者同意下的組織行為排除在犯罪之外。因為組織的規(guī)模性和侵害對象的特殊性，我們的立法者不會也不應(yīng)該認(rèn)為這種行為不具有嚴(yán)重的社會性，且從罪名解釋也可以看出，將罪名解釋為組織殘疾人、兒童乞討罪，其歸屬點在于對組織行為的處罰，現(xiàn)將這種非暴力的組織行為排除在犯罪之外這應(yīng)當(dāng)是與立法者處罰有一定規(guī)模性的組織乞討行為的立法初衷不相符合的。

另外，以暴力、脅迫手段違背他人意志強迫其乞討的，因暴力、脅迫手段本身即會對他人的人身安全、健康、人格尊嚴(yán)等權(quán)利造成侵害，具有嚴(yán)重的社會危害性，但因其行為不具有組織性而將其排除在刑法規(guī)范之外，這與刑法的保障功能不相符合。也許有人會說，這種情況仍然可以置于刑法的規(guī)范之下，如果造成傷害等，根據(jù)刑法可以認(rèn)定行為人構(gòu)成故意傷害罪等。如果持有這種想法，那么刑法根本就不要規(guī)定那么多罪了，像抗稅罪、妨害公務(wù)罪等都可以取消，因為在抗稅、妨害公務(wù)過程中，如果對稅務(wù)人員、執(zhí)行公務(wù)人員造成傷害的，以故意傷害罪處罰即可。這種結(jié)論是荒謬的，它是與罪刑法定原則、主觀與客觀相統(tǒng)一的刑法原則與刑法精神相違背的，刑法之所以規(guī)定諸多犯罪，正是考慮了各罪的行為特性和行為人的主觀要素等內(nèi)容之不同。因此，應(yīng)當(dāng)把以通過強迫他人行乞獲取利益?zhèn)λ伺c單純的故意傷害他人區(qū)別開來。

綜上所述，筆者認(rèn)為，該罪在客觀方面不應(yīng)將使用暴力、脅迫方法作為組織乞討行為構(gòu)成該罪的必要條件，該罪在客觀方面的規(guī)定是存在缺陷的，應(yīng)當(dāng)進行修正。

三、關(guān)于本罪的立法建議

除在前文闡述該罪在客觀方面的規(guī)定存在缺陷外，還有以下幾點原因認(rèn)為該罪應(yīng)當(dāng)予以修正。

1.關(guān)于本罪修改的原因。（1）與治安管理處罰法的銜接。在我國，為了防止公民和社會的權(quán)益被侵害，建立和維護正常的社會秩序，立法者把具有社會危害性的行為按照不同的內(nèi)容和程度，以正面保護或反面禁止的不同形式規(guī)定在不同的法律之中，通過不同的法律規(guī)范來進行調(diào)整。性質(zhì)相同的違法行為，由兩個以上的法律來調(diào)整，在我國是很普遍的現(xiàn)象，如侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利中的許多違法行為既由治安處罰法來調(diào)整也由刑法來調(diào)整，人們并不感覺法律規(guī)定有何不妥，只要合理處理法律之間的銜接，正確理解行為的社會危害程度即可。

2005年8月28日頒布的《治安管理處罰法》第41條規(guī)定：“脅迫、誘騙或者利用他人乞討的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款?！笔状我粤⒎ǖ男问娇隙嗣{迫、誘騙或者利用他人乞討的行為的違法性，應(yīng)當(dāng)受到法律的懲罰。但從法律條文的表述來看比較抽象，即沒有情節(jié)上的限制，也沒有行為對象的限制，且對手段的限制也較少。在2006年6月29日通過的刑法修正案六也將該種行為納入調(diào)整范圍，并在行為手段、行為對象、行為方式上作了限制。但兩法在銜接上不是很融洽，沒有表現(xiàn)出一種遞進關(guān)系。如治安管理處罰法第67條規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款。情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款?！毙谭ㄔ趯u淫行為進行規(guī)制時，不僅保留了對原行為的處罰，而且增加了對兩種更為嚴(yán)重的行為即組織賣淫行為、強迫賣淫行為的處罰。刑法和治安管理處罰法對賣淫行為的處罰規(guī)定，更能體現(xiàn)立法者對該行為的社會危害程度的把握，但在該罪的規(guī)定上則有所欠缺，也就是說，脅迫、誘騙或者利用他人乞討都構(gòu)成違法，那組織他人乞討、強迫他人乞討其社會危害性更大，這種行為就應(yīng)該納入刑法范圍。換言之，刑法規(guī)定過嚴(yán)，不利于保護功能之發(fā)揮。（2）與境外相關(guān)立法的接軌。在不少流浪乞討較為嚴(yán)重的國家和地區(qū)，出于對未成年人、殘疾人合法權(quán)益的保護，對操縱、利用未成年人、殘疾人行乞的行為在刑法中大都規(guī)定了相應(yīng)的罪名，并予嚴(yán)厲的懲罰。如《法國刑法典》第227-20條規(guī)定：“直接挑動未成年人行乞的，處2年監(jiān)禁并科45000歐元罰金。如被挑動之未成年人年齡在15歲以下，本條所指犯罪處3年監(jiān)禁并科75000歐元罰金?！薄兑獯罄谭ǖ洹返?00條規(guī)定：“使他人處于使奴役狀態(tài)或者與受奴役相類似地位的，處以5年至15年有期徒刑?！逼渌纭兜聡谭ǖ洹?、《瑞士刑法典》等也對此有類似規(guī)定。

根據(jù)國外刑法對該罪的構(gòu)成要件的規(guī)定，可以看出它們無一把暴力、脅迫作為組織未成年人乞討的必備手段，如法國刑法典規(guī)定挑動未成年人乞討，就嚴(yán)重侵害了未成年人的人身權(quán)利，應(yīng)受到嚴(yán)厲處罰，更談不上對未成年人施以暴力、脅迫其乞討。鑒于此，筆者認(rèn)為，我國刑法在設(shè)置該罪構(gòu)成要件時，不必也不應(yīng)該將該罪客觀行為規(guī)定為復(fù)合行為。

2.保持我國刑法體例的一致性。在我國刑法分則對組織、強迫行為規(guī)定的犯罪中，除了該罪的規(guī)定外，沒有將強迫行為作為組織行為的手段行為規(guī)定的先例，不論采用哪種規(guī)定方式，均將兩種行為視為并列的犯罪行為，分別構(gòu)成兩種獨立的犯罪，處以相同或不同的刑法。如刑法第358條規(guī)定，“組織他人賣淫或者強迫他人賣淫的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金?！边@里有組織賣淫罪與強迫賣淫罪兩個罪名并處以相同刑罰。刑法第333條規(guī)定，“非法組織他人出賣血液的，處5年以下有期徒刑，并處罰金；以暴力、威脅方法強迫他人出賣血液的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。”這里也有非法組織賣血罪與強迫賣血罪兩個罪名，且強迫賣血的處罰比非法組織賣血罪的處罰要重?？梢?，強迫行為有時比組織行為危害要嚴(yán)重，因此，刑法修正案采用如此規(guī)定模式與刑法典是相沖突的。

3.關(guān)于本罪的立法建議。由于引發(fā)乞討的原因很多，面對他人乞討我們無需過分指責(zé)，珍惜自己愛心即可。然而現(xiàn)實生活中一些人為了牟取非法利益，不惜損害殘疾人、未成年人的身心健康，強迫、組織、利用他們?nèi)テ蛴?，他們所實施的這種行為因具有嚴(yán)重的社會危害性，應(yīng)該納入刑法的調(diào)整范疇。

綜上所述，筆者建議將刑法修正案六第17條修改為二款，罪名可設(shè)定為組織殘疾人、兒童乞討罪、強迫殘疾人、兒童乞討罪和利用殘疾人、兒童乞討罪。具體內(nèi)容如下：

組織殘疾人、不滿14周歲的未成年人乞討的或者強迫殘疾人、不滿14周歲的未成年人乞討的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。

以牟利為目的，利用殘疾人、不滿14周歲的未成年人乞討，情節(jié)嚴(yán)重的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。

參考文獻：

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（作者單位：湖南公安高等?？茖W(xué)校 湖南長沙 410038）(責(zé)編:賈偉)