[摘要] 對于股東提起的派生訴訟，真正的權(quán)利主體公司是否應(yīng)當參加以及在訴訟中應(yīng)當處于何種身份，各國立法差異較大。我國應(yīng)當采取強制參加的立法模式并視公司為派生訴訟形式上的被告以解決該問題。

[關(guān)鍵詞] 公司 股東 股東派生訴訟 訴訟地位

一、問題的提出

公司本質(zhì)上是股東投資的一種工具，股東是公司所有者權(quán)益享有者，公司制度的設(shè)計應(yīng)當始終貫徹以股東為本的理念，從各個層面保障股東利益的最大化。以股東為本并非意味著股東親自經(jīng)營管理公司事務(wù)，現(xiàn)代公司運營的基本原理是股東與公司經(jīng)營層的分離，股東委派專業(yè)人員擔任董事、經(jīng)理等實際經(jīng)營公司業(yè)務(wù)，董事、經(jīng)理等管理人員要對公司負忠實勤勉的義務(wù)，如果經(jīng)營管理人員違反了這一義務(wù)而使公司遭受損失時，公司應(yīng)當積極采取一切可行措施防止損失擴大并就已經(jīng)產(chǎn)生的損害行使追償權(quán)，如果公司怠于這一權(quán)利，作為公司所有者權(quán)益享有者的股東可以請求公司向法院提起損害賠償之訴，當公司拒絕股東的請求時，股東就獲得了以自己的名義提起派生訴訟請求董事、經(jīng)理等管理人員賠償公司損失的權(quán)利。之所以稱為派生訴訟是由于股東所享有的訴訟權(quán)利并不是源于股東自身而是源于公司，股東并非代表自己而是代表公司以強制行使公司的權(quán)利。在性質(zhì)上，股東派生訴訟由股東代替公司起訴，類似于民法上的債權(quán)人代位訴訟，又因為股東派生訴訟的提起本質(zhì)上是為了全體股東的利益，因此又類似于訴訟法上的集團訴訟。這種訴訟制度由英美法律創(chuàng)設(shè)，后逐漸被兩大法系許多國家所接受，成為保護股東利益特別是中小股東利益的有效手段。

盡管公司本質(zhì)上是股東投資的工具，但為了便于國家管理和企業(yè)從事經(jīng)濟活動，公司在依法成立后便穿上了一件由國家法律縫制的法人這件外衣并因此賦有獨立于所有股東的法律人格，成為一個獨立的法律實體，公司的法律身份與他的所有人（股東）和管理人（董事及經(jīng)理等）的身份相分離，公司的所有人和管理人一般不對公司的債務(wù)負責(zé)，反之亦然；公司可以擁有自己的財產(chǎn)，可以簽訂合同，可以起訴他人或被他人起訴，并可以行使個人所能行使的一切正常的職權(quán)。所以派生訴訟雖由股東提起，但因損害賠償請求權(quán)實質(zhì)上來源于公司，公司是派生訴訟的實體權(quán)益享有者和訴訟請求的勝訴利益歸屬者，訴訟結(jié)果直接歸屬于公司而并非由股東承擔。有利判決導(dǎo)致被告向公司給付法定義務(wù)，不利判決將限制公司再行起訴。除實體權(quán)利外，派生訴權(quán)的行使還取代和限制了公司的直接訴權(quán)和對公司債務(wù)的處分。由于派生訴訟程序?qū)嶋H影響著公司的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利，依據(jù)程序正當性原理，當訴訟程序的進行必然對一方的權(quán)利產(chǎn)生影響時，該方應(yīng)相應(yīng)地享有影響訴訟過程及結(jié)果的權(quán)利，即參與訴訟程序和對訴訟標的進行主張、抗辯的權(quán)利，那么公司在派生訴訟中應(yīng)享有程序主體地位是毋庸置疑的，即公司有權(quán)對股東派生訴權(quán)的正當性提出質(zhì)疑，并抗辯不適格的原告提起派生訴訟，問題是，公司參與派生訴訟究竟是強制性的還是自愿性的？公司在派生訴訟中又處于何種法律地位？應(yīng)當享有哪些訴訟權(quán)利和承擔哪些義務(wù)？各國立法對以上問題提供了不同的答案，有的甚至存在重大差別。我國公司法對此問題未予規(guī)定，實務(wù)中各地法院的做法也不一致，有必要在理論上進行深入的探討。

二、公司參與股東派生訴訟的類型及其訴訟地位

1.強制參加

英美法系國家一般采此立法例。強制公司參加派生訴訟即要求股東在提起訴訟時必須把公司列為被告，否則該訴即為不合法，法院將不予受理，公司在訴訟中的身份是“名義上的被告”（a nominal party defendant），公司的這種特殊地位主要取決于兩個方面的因素：第一，公司沒有親自追究被告的責(zé)任，意味著其已作出了拒絕成為原告的決定；第二，公司不當?shù)鼐芙^了股東的訴訟申請，屬于對訴訟信托義務(wù)的違反，所以公司必須成為訴訟中的被告。

2.自愿參加

在日本，股東起訴時無需將公司列為被告。日本公司法典對公司參加派生訴訟的規(guī)定是，公司可以作為共同訴訟人，或為輔助一方的當事人參加到有關(guān)責(zé)任追究之訴中，但使訴訟程序不當拖延或?qū)Ψㄔ涸斐蛇^重的事務(wù)負擔的除外。可見，公司不是必須參加訴訟的當事人，公司有權(quán)決定是否參加訴訟并有權(quán)選擇以哪種身份參加訴訟，公司可以作為共同訴訟參加人，也可以作為一方當事人的輔助參加人；法院也有權(quán)決定是否批準公司參加訴訟，法院不會主動追加公司為當事人，也不會無條件地同意公司參加訴訟的申請。雖然立法對公司參加訴訟沒有強制性的要求，但公司的缺席并不影響判決效力擴張于公司。日本學(xué)術(shù)界普遍把股東派生訴訟視為法定訴訟擔當?shù)囊环N類型，根據(jù)日本民事訴訟法關(guān)于訴訟擔當情形下判決效力擴張至被擔當人的規(guī)定，派生訴訟的判決當然約束公司，無論公司是否參加訴訟。

表面看來，強制公司參加派生訴訟和允許公司自愿參加派生訴訟兩種模式對公司權(quán)利的影響差異巨大，但實際上并非如此。事實是，無論采取強制參加還是自愿參加的立法例，二者都堅持派生訴訟判決對公司產(chǎn)生既判力，派生訴權(quán)行使的效果等同于直接訴權(quán)行使所產(chǎn)生的效果。另外法律設(shè)計了一些特殊措施以加強對公司參與訴訟的程序保障。例如日本法中的強制通知程序和再審程序保證了沒有公司參加的派生訴訟的程序正當性，作為非當事人的公司對訴訟判決享有申請再審的權(quán)利。在美國，被強制列為被告的公司仍然享有自由行使訴權(quán)的機會，公司只是名義上的被告，即使公司在派生訴訟中消極不作為，也不會因此承受不利的判決結(jié)果。而且身為被告的公司可以行使若干相當于原告的權(quán)利，如提起直接訴訟取代股東的原告地位，單獨與被告和解等。由此可以看出，公司參加訴訟制度的核心始終圍繞在如何平衡訴訟程序的正當性和公司自由行使訴權(quán)的問題上：規(guī)定公司以被告身份強制參加訴訟的，應(yīng)保留公司享有原告方的訴權(quán)且不承擔真正被告的義務(wù)；允許公司不參加訴訟的，應(yīng)保證公司的充分知情權(quán)、介入權(quán)和異議權(quán)。正是在這一核心的影響下，公司參加訴訟的方式對公司的訴訟權(quán)利和程序正當性的影響只是表面性的，而非實質(zhì)性的。

關(guān)于公司在派生訴訟中的訴訟地位，英美和日本仍有不同的規(guī)定。英美法歷來認為公司在派生訴訟中是單一的被告身份。法院和學(xué)術(shù)界認為派生訴訟是兩個直接訴訟的合并，其中一個訴訟是股東以公司為被告要求公司責(zé)任人提起訴訟的訴訟，這是股東直接訴訟；另一個是公司對債務(wù)人提起的追償公司債權(quán)的訴訟，這是公司直接訴訟。符合原告資格的股東可以將兩個訴合并成一個以派生訴訟方式提出的、內(nèi)容為責(zé)任人對公司給付的請求。從本質(zhì)上講，公司在派生訴訟中是原告和被告資格的重合。一方面，公司因拒絕履行股東要求公司起訴的請求而站在派生訴訟請求的對立面，同時抗辯原告代位訴權(quán)行使的行為又使公司站在原告的對立面；另一方面，股東真正訴求的對象不是公司，而是對公司負擔責(zé)任和義務(wù)的人，請求的內(nèi)容是真正的被告向公司履行義務(wù)或賠償公司損失，法院對派生訴訟請求的審查和裁判又把公司置于相當于原告的地位。因此英美法上把派生訴訟中的公司定位為真正的原告和名義上的被告。在程序操作上，公司的訴訟地位是名義被告，股東在起訴時必須列公司為被告，否則將被駁回起訴。公司雖然可以在訴訟進行期間取代股東原告直接行使訴權(quán)，但此時訴訟的性質(zhì)也由派生訴訟轉(zhuǎn)化為公司的直接訴訟了?？傊?，在美國的派生訴訟中公司只可能占有名義被告這唯一的訴訟地位。

日本學(xué)術(shù)界則一般認為公司在派生訴訟中可以具有多種當事人的身份，公司有權(quán)決定以何種身份參加訴訟，股東代位訴權(quán)的行使并不排除公司對訴訟標的進行處分和管理的權(quán)利，對標的的訴訟實施權(quán)可以看作是由公司和股東共同享有的。日本有較完備的訴訟參加制度，其公司法典確立了“共同訴訟參加”和“輔助一方當事人參加”兩種方式，在解釋上公司在派生訴訟中具有共同訴訟原告、原告方輔助人、被告方輔助人和獨立參加人等多種身份。公司可以根據(jù)所要實行的訴訟行為選擇與之相適應(yīng)的訴訟地位。若公司意圖在案件事實上做出有利于被告的主張，公司可以作為被告方的輔助參加人，增強被告的抗辯能力；若公司意圖指控原告的代位訴權(quán)不成立或主張公司不行使直接訴權(quán)具有正當理由，公司可以作為獨立當事人參加訴訟，其身份為區(qū)別于原被告的獨立參加訴訟當事人。

三、我國的選擇——強制參加與名義上的被告

1.理論依據(jù)

由于我國立法上對于公司應(yīng)否參加派生訴訟以及公司在派生訴訟中應(yīng)當處于何種地位并無具體的要求和說明，導(dǎo)致司法實踐中各地法院做法不統(tǒng)一，既有把公司追加為被告的，也有把公司列為第三人的，從公司不愿意起訴但又受到法院判決約束且對事實的查明具有輔助作用的角度出發(fā)，法院傾向于把公司列為被告，主動追加公司作為被告方進行訴訟。理論上關(guān)于該問題形成了幾種不同的觀點:

(1)共同訴訟原告說。該觀點主張公司應(yīng)作為原告方與提起訴訟的股東共同進行訴訟，理由是股東提起代位訴訟是為了救濟公司受到的損害，公司參加訴訟也是為了維護自己的利益，股東和公司的訴訟目的存在一致性。

(2)無獨立請求權(quán)第三人說。該觀點認為公司在派生訴訟中應(yīng)處于無獨立請求權(quán)第三人的地位，理由是這種處理比較適應(yīng)于我國現(xiàn)行法律框架和訴訟實踐，在與派生訴訟構(gòu)造相似的債權(quán)人代位訴訟中，我國司法解釋將債務(wù)人列為第三人。

(3)訴訟參加人說。該觀點認為在我國現(xiàn)行的法律框架內(nèi)無法解決公司的訴訟地位問題，應(yīng)修改訴訟法中關(guān)于當事人制度的規(guī)定，建立訴訟參加人制度，由法院通知公司以第三人身份參加訴訟。

(4)名義被告說。該觀點主張公司應(yīng)處于派生訴訟的被告方，理由主要是出于方便性和技術(shù)性的考慮。

相比較而言，主張借鑒英美立法，將公司列為名義上的被告并強制其參加訴訟的觀點更為妥當，理由是：首先，公司不宜作為派生訴訟原告的共同訴訟人，因為派生訴訟是股東在公司拒絕起訴時才被迫提起的代位訴訟，將不愿意行使訴權(quán)的公司放在原告的地位上缺乏現(xiàn)實意義，相反會導(dǎo)致訴訟中出現(xiàn)原告對抗原告的局面。從共同訴訟制度本身來講，我國民事訴訟制度中規(guī)定的必要共同訴訟的要件須為訴訟標的具有同一性，而在將公司列為共同訴訟原告的情況下，公司直接訴權(quán)和股東代位訴權(quán)的共同行使很難被解釋為是對同一訴訟標的行使同一請求權(quán)。其次，無獨立請求權(quán)第三人說也存在難以解決的問題。我國民事訴訟法上的無獨立請求權(quán)第三人指的是對案件的訴訟標的不存在獨立的請求但與訴訟結(jié)果存在法律上的利害關(guān)系的人。而事實上，公司對派生訴訟的標的存在獨立的訴訟請求，它甚至可以取代股東自行提起賠償之訴，派生訴訟的結(jié)果也無一例外地由公司直接承擔，這與無獨立請求權(quán)第三人承擔民事責(zé)任的或然性之間存在明顯的差別。再加上我國民事訴訟法規(guī)定的無獨立請求權(quán)第三人的訴訟地位本來就比較模糊，制度本身存在諸多尚未廓清的問題，將公司視無獨立請求權(quán)第三人無疑缺乏合理性。再次，訴訟參加人說在我國也欠缺現(xiàn)實依據(jù)。訴訟參加人制度在德日等國比較發(fā)達，就目前而言，我國創(chuàng)建訴訟參加人制度的條件并未成熟，因此以訴訟參加人說來解決公司在派生訴訟中的地位問題缺乏現(xiàn)實意義。最后，依名義被告說確定派生訴訟中公司的法律地位比較方便、合理。因為公司拒絕了股東要求公司提起直接訴訟的請求，意味著公司站在了股東派生訴訟請求的對立面，如果公司參加訴訟后抗辯原告代位訴權(quán)的行使，則公司又站在了原告的對立面，因此公司只能以派生訴訟被告的身份參與進來。同時由于派生訴訟無論出現(xiàn)何種結(jié)果，其判決效力都會直接及于公司，如果股東勝訴，直接受益的將是公司而不是股東，股東只能間接受益，從這個方面講公司與股東的利益又呈現(xiàn)出一致性。從本質(zhì)上講，公司是股東投資的工具，股東是公司財產(chǎn)權(quán)的所有者權(quán)益享有者，股東提起的派生訴訟都應(yīng)當是有益于公司的。這樣看來，公司雖為被告，但其與真正的被告即公司的董事、經(jīng)理等高級管理人員的利益是相沖突的，公司與董事、經(jīng)理等并非真正的共同被告，公司的被告身份只是形式上的。這樣的處理很方便也很實用，不會對現(xiàn)有的法律制度產(chǎn)生大的沖擊，因此名義被告說較為妥當。

2.制度構(gòu)造

(1)強制股東參加訴訟。原告股東在提起派生訴訟時，必須將公司列為被告方為合法，否則法院將不予受理。強制公司參加派生訴訟的理由除了英美法的信托理論外，股東直接承受判決結(jié)果這一事實也決定了公司參加派生訴訟的必要性，況且強制公司參加訴訟可以充分利用公司掌握的資料和信息，有利于查明案件事實，防止原告和被告惡意串通損害公司和其他股東的權(quán)益，從而使案件的審理變得更為充實和公正。

(2)設(shè)定訴訟許可程序。訴訟許可程序是指符合法定條件的股東不能直接向法院以個人名義主張公司的損害賠償請求權(quán)，而是首先向法院提出“允許以自己名義主張公司損害賠償請求權(quán)”的申請，由法院根據(jù)法律規(guī)定對其申請進行審查，決定是否允許提起訴訟。訴訟許可程序是德國在借鑒了他國的規(guī)定對股東資格進行必要限制的同時，在《股份法》中對股東派生訴訟設(shè)置的前置程序，它具有實質(zhì)審查的內(nèi)容，通過法院的依法審查來保證訴訟的正當性，以排除那些不可能、不必要、不應(yīng)該的訴訟，既能減少法院的工作負擔，也能使公司避免陷入不必要的法律糾紛。對股東而言，訴訟許可程序使之著手進行的是一個自始就很有希望的訴訟，而不必承擔在后來的訴訟中擔負訴訟費用的風(fēng)險?？傊?，訴訟許可程序作為一個預(yù)防性的前置審查程序，將審查判斷的權(quán)力賦予法院，轉(zhuǎn)移了股東的訴訟費用承擔的風(fēng)險，如此會促進股東行使派生訴權(quán)的積極性，也以此措施來對公司的管理層施加壓力，發(fā)揮所有者監(jiān)督的作用。

我國也應(yīng)建立訴訟許可制度，審查的主要內(nèi)容應(yīng)包括:

①持股時間要件，我國公司法要求原告股東須為有限責(zé)任公司的股東或股份有限公司連續(xù)一百八十天以上單獨或者合計持有公司百分之一以上的股份;

②請求程序要件，即提出訴訟許可申請的股東要證明其已經(jīng)徒勞地并設(shè)定合理期限地向公司要求由公司自己提起訴訟。我國公司法第152條第2款規(guī)定了三種情形，即監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事，收到股東的書面請求后拒絕提起訴訟的，或自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急，不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，股東可以為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟;

③公司損害要件，即公司必須受到損害，原告股東必須要證明，公司利益因為其所起訴的不正當行為受到了損害;

④非違反公司利益要件，即法院要審查是否有基于公司利益的重大原因?qū)乖摀p害賠償請求權(quán)的主張，因為并非所有的損害賠償請求權(quán)訴訟都符合公司的利益，法院要在公司利益和股東訴權(quán)之間進行價值衡量。如果通過衡量公司的重大利益會因派生訴訟受到損害，法院會駁回股東的派生訴訟請求。只有同時符合以上四個要件的訴訟許可申請才會得到法院的進一步審理，否則股東派生訴訟至此終止。

(3)賦予公司在派生訴訟中特殊的權(quán)利和義務(wù)。由于公司在派生訴訟中僅僅是名義上的被告，所以公司的訴訟權(quán)利和義務(wù)也應(yīng)有特殊的規(guī)定：公司享有自由行使訴權(quán)的機會；即使公司在訴訟中消極不作為，也不會因消極抗辯或缺席而導(dǎo)致承受不利判決的結(jié)果；身為被告的公司可以行使若干相當于原告的權(quán)利，如提起直接訴訟取代股東的原告地位，單獨與被告和解等。

四、結(jié)語

派生訴訟作為保護中小股東權(quán)益的特殊訴訟形式，其訴訟結(jié)構(gòu)和訴訟判決的效力都呈現(xiàn)出特殊性。股東是名義上的原告，真正的原告是公司；公司由于拒絕股東要求其起訴的請求而成為派生訴訟的被告，又因派生訴訟請求針對的是公司董事、經(jīng)理等高級管理人員，因此公司也只是名義上的被告。之所以形成如此復(fù)雜的訴訟結(jié)構(gòu)，主要原因在于公司與股東雖然在法律上是兩個相互獨立的主體，但事實上公司只是股東的一個投資工具，股東對公司財產(chǎn)享有所有者權(quán)益。當董事、經(jīng)理等違反忠實勤勉義務(wù)致使公司權(quán)益遭受損害時，股東的權(quán)益實際上也同時受損，股東有權(quán)敦促公司起訴請求損害賠償，如公司不當拒絕股東的這一請求，股東就因此獲得了以自己名義提起訴訟的資格。公司以被告的身份參與到股東派生訴訟中，不僅有利于訴訟程序公正、高效地進行，而且有助于公司接受訴訟結(jié)果。

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