[摘要] 《中華人民共和國反壟斷法》即將于2008年8月1日生效。作為利益分配機(jī)制，反壟斷法實(shí)施對于市場經(jīng)濟(jì)中各方主體利益分配的調(diào)整是重大的，對國內(nèi)商業(yè)零售企業(yè)的經(jīng)營環(huán)境將會產(chǎn)生不可低估的影響，同時對企業(yè)規(guī)范自身行為也提出了新的要求。零售企業(yè)應(yīng)該充分考慮法律政策環(huán)境的變化，認(rèn)真審視以前一些不規(guī)范的“習(xí)慣做法”，積極應(yīng)對。

[關(guān)鍵詞] 反壟斷法實(shí)施 零售企業(yè) 經(jīng)營環(huán)境 市場優(yōu)勢地位濫用 影響

《中華人民共和國反壟斷法》即將于2008年8月1日生效。反壟斷法的實(shí)施必將引起國內(nèi)零售企業(yè)外部環(huán)境的重大變化，如何應(yīng)對法律環(huán)境變化的新要求，每一個市場主體都應(yīng)該充分重視，做到未雨綢繆。本文主要從反壟斷法的三大基本制度——禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位和控制經(jīng)營者集中入手，對反壟斷法實(shí)施以后對國內(nèi)零售企業(yè)市場環(huán)境的影響做一簡要分析，以對有關(guān)主體提供借鑒。

一、從反壟斷法禁止壟斷協(xié)議的角度分析

反壟斷法實(shí)施對零售企業(yè)規(guī)范自身經(jīng)營行為、有序競爭、排除非法競爭的干擾都有著重大的意義。

1.從橫向壟斷協(xié)議角度看

反壟斷禁止橫向壟斷協(xié)議的規(guī)定，一方面是對零售企業(yè)日常經(jīng)營行為的合法性提出了新的要求，更多地表現(xiàn)為對企業(yè)行為的一種約束，對此，國內(nèi)企業(yè)必須提高認(rèn)識，認(rèn)清形勢，主動審視規(guī)范自身的行為。但同時另一方面，法律規(guī)定也是企業(yè)依法開展競爭，維護(hù)自身合法權(quán)益的保護(hù)傘。隨著反壟斷法的實(shí)施，國內(nèi)健康競爭文化的逐步培養(yǎng)，諸如以前國美電器在沈陽遭遇其他商家聯(lián)合抵制此類事件應(yīng)該會越來越少。

2.從縱向壟斷協(xié)議角度看

如上所述，反壟斷法明確禁止涉及價格的兩項(xiàng)縱向壟斷協(xié)議。反壟斷法實(shí)施在這方面對零售企業(yè)的影響表現(xiàn)在：

(1)對最優(yōu)價格條款的約束。所謂最優(yōu)價格條款，是指零售商與供應(yīng)商約定，供應(yīng)商不得以更低的價格將同一種或類似的商品提供給其他零售商。這種條款約定在反壟斷法實(shí)施后將直接導(dǎo)致違法。

(2)對獨(dú)家銷售條款的約束。對于獨(dú)家銷售條款，反壟斷法對其的影響要具體情況具體分析，不能一概而論。所謂獨(dú)家銷售條款，是指零售商與供應(yīng)商約定，供應(yīng)商不得將同一種或類似的商品銷售給其他的零售商。對于一般的獨(dú)家銷售協(xié)議，如生產(chǎn)商與供應(yīng)商簽訂的在一定區(qū)域內(nèi)的獨(dú)家銷售協(xié)議，其雖然排除了品牌內(nèi)的競爭，但沒有排除甚至加劇了品牌間的競爭，并最終使消費(fèi)者受益，因此，反壟斷法是不加干預(yù)的。但對于具有市場支配地位的經(jīng)營者，反壟斷法第17條明確禁止其“沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易?！睋Q句話說，對于被認(rèn)定為具有市場支配地位的企業(yè)，其簽訂的獨(dú)家交易條款就是違法的。此處，關(guān)鍵要考慮從事該行為的企業(yè)本身的市場地位這一因素。

二、從反壟斷法禁止濫用市場支配地位的角度分析

反壟斷法的實(shí)施將對零售企業(yè)的經(jīng)營環(huán)境產(chǎn)生重要影響，最直接的一個方面就表現(xiàn)在對當(dāng)前大型零售企業(yè)濫用市場優(yōu)勢地位的規(guī)制上。

1.一個認(rèn)識的誤區(qū)——對反壟斷法中市場支配地位的理解

談到零售企業(yè)濫用優(yōu)勢地位的行為是否適用反壟斷法中禁止濫用市場支配地位的規(guī)定這個問題，有人認(rèn)為我國目前流通產(chǎn)業(yè)集中度還較低，即使對于大型零售企業(yè)來講，其絕對市場份額也很有限，不可能構(gòu)成市場支配地位，因此也無從濫用市場支配地位。如此一來，不符合反壟斷法第17條適用的前提，實(shí)踐中零售企業(yè)濫用優(yōu)勢地位自然也不會受反壟斷法的規(guī)制。果真如此嗎？其實(shí)不然，反壟斷實(shí)施后，零售企業(yè)濫用優(yōu)勢地位的行為完全有可能遭遇反壟斷法的審查，受到反壟斷法的追究，正因?yàn)槿绱?，反壟斷法的即將?shí)施給國內(nèi)市場相關(guān)主體，特別是那些大型零售企業(yè)包括外資企業(yè)敲響了警鐘。

為什么說零售企業(yè)濫用市場優(yōu)勢地位可能會受反壟斷法追究呢？這里涉及對市場支配地位的理解和認(rèn)定的問題。反壟斷法頒布之前，國內(nèi)學(xué)術(shù)界在探討“市場支配地位”這個概念時，還討論了“壟斷地位”、“市場控制地位”、“優(yōu)勢地位”等概念及其相互關(guān)系，甚至探討到了“相對市場優(yōu)勢地位”的概念，多位學(xué)者提出：相對優(yōu)勢地位是不同于市場支配地位的概念，“認(rèn)定市場支配地位首要考察企業(yè)在相關(guān)市場中的市場地位，但是，在相關(guān)市場中與其他競爭者相比不占優(yōu)勢的企業(yè)不一定就完全沒有市場控制力，在有些情況下，企業(yè)在市場份額方面并不處于優(yōu)勢地位，但在與交易對方進(jìn)行交易時卻表現(xiàn)出一定的市場優(yōu)勢，可稱之為相對市場優(yōu)勢”。反壟斷法頒布以后，我國立法采用了“市場支配地位”的概念，鑒于其本身的復(fù)雜性，立法參照了國際通行的做法，只是原則地概括了其含義，以及認(rèn)定其應(yīng)當(dāng)考慮的因素，沒有界定屬于“市場支配地位”的具體情形。

針對以上情況，筆者想強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：

(1)在認(rèn)定市場支配地位時，市場份額無疑是一個最重要的衡量標(biāo)準(zhǔn)，但它決不是惟一的標(biāo)準(zhǔn)。所以只從一個企業(yè)市場份額低這一因素就認(rèn)定該企業(yè)不可能具有市場支配地位，這種認(rèn)識是錯誤的。

反壟斷法第17條明確將“其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度”作為認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位所依據(jù)的一個因素，這樣規(guī)定就有可能將那些雖然未必?fù)碛酗@著的市場份額，但卻擁有某些方面的特定優(yōu)勢（如零售商掌握的重要的銷售渠道或者不可替代的銷售平臺），以致其他經(jīng)營者在交易上對其形成明顯的依賴關(guān)系的經(jīng)營者，在一定情形下也認(rèn)定為具有市場支配地位。這種情況應(yīng)該引起相關(guān)零售企業(yè)的足夠重視。

(2)立法沒有采用“相對優(yōu)勢地位”的概念，這并不等于濫用優(yōu)勢地位就一定不會受反壟斷法追究。立法沒有采用“相對優(yōu)勢地位”的概念，反壟斷法中僅對企業(yè)濫用市場支配地位進(jìn)行了限制，并未對濫用優(yōu)勢地位及特征進(jìn)行說明，這并不等于濫用優(yōu)勢地位就一定不會受反壟斷法追究，事實(shí)上濫用優(yōu)勢地位完全有可能被認(rèn)定為濫用市場支配地位，一同納入反壟斷的規(guī)制。

2.濫用市場優(yōu)勢地位的反壟斷法規(guī)制——以他為鑒

在世界各國及地區(qū)的立法中，對市場優(yōu)勢地位都進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)制，我國反壟斷法也應(yīng)該對濫用優(yōu)勢地位行為進(jìn)行規(guī)制，建議反壟斷法在以后修訂時或者在制定相應(yīng)指南和實(shí)施細(xì)則時明確濫用市場支配地位與濫用優(yōu)勢地位的關(guān)系，將二者一同納入反壟斷法管轄，以避免造成象現(xiàn)在一樣的模棱兩可、含糊不清的狀況。

日本的《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第19條及《不公正的交易方法》第14條對優(yōu)勢地位濫用行為具體界定為：利用自己在交易上比交易對象優(yōu)越的地位，違反正常商業(yè)習(xí)慣，有以下列舉的任一行為的：持續(xù)地令交易對象購入該交易的商品或勞務(wù)以外的商品或勞務(wù)；持續(xù)地令交易對象為自己提供金錢、勞務(wù)，以及其他經(jīng)濟(jì)上的利益；設(shè)定或更改為對交易對象不利的交易條件；以上行為之外，在交易條件及實(shí)施上對交易對象不利；干涉交易對象公司的干部選任。《反壟斷法關(guān)于流通、交易習(xí)慣的指針》（平成3年7月11日）第5條還解釋了零售商相對于供貨商在交易中處于優(yōu)勢地位的情形是指：“對于供貨商而言，如果與該零售商的交易無法維持，就會給自己的業(yè)務(wù)經(jīng)營帶來很大的困難，即使零售商對自己提出了顯著不利于自己的要求，自己也不得不接收的情形。具體判斷的時候，還需要考慮供貨商對零售商的交易依存度，該零售商的市場地位、改變銷售對象的可能性、商品供求關(guān)系等綜合因素?！钡聡摹斗磳ο拗聘偁幏ā返?9條第2款規(guī)定占市場支配地位企業(yè)是指，這個企業(yè)在市場上沒有競爭者或者不存在實(shí)質(zhì)性的競爭；或者與競爭者相比，這個企業(yè)占有顯著的市場地位，在這里特別考慮企業(yè)的市場份額、財(cái)力、進(jìn)入采購或者銷售市場的渠道、與其他企業(yè)的聯(lián)系、其他企業(yè)進(jìn)入市場在法律上或者事實(shí)上所受的限制、事實(shí)上的或者潛在的在國內(nèi)外存在著的競爭、將其供應(yīng)或者需求轉(zhuǎn)向其他商品或者服務(wù)的能力，以及市場交易對手轉(zhuǎn)向其他企業(yè)的可能性。第20條第4款規(guī)定“相對中小企業(yè)有著市場優(yōu)勢的企業(yè)，不得利用其市場優(yōu)勢直接或者間接地不公平地妨礙這些中小競爭者?！绷硗猓绹摹读_賓遜——帕特曼反價格歧視法案》、法國《1986年12月1日8611243號價格和競爭的自由命令》、韓國1980年《壟斷管制和公平交易法》、中國臺灣的“公平交易法實(shí)施細(xì)則”等也都有相關(guān)的規(guī)定。

三、從反壟斷法控制經(jīng)營者集中的角度分析

相對于禁止壟斷協(xié)議和禁止濫用市場支配地位而言，反壟斷法中控制經(jīng)營者集中的規(guī)定對國內(nèi)零售企業(yè)將產(chǎn)生的影響可能更大。原因在于：第一，反壟斷法中控制經(jīng)營者集中的規(guī)定在我國是從無到有，而禁止壟斷協(xié)議和禁止濫用市場支配地位的規(guī)定是對以前法律規(guī)定的完善和明確化。在《反壟斷法》頒布之前，我國1993年的《反不正當(dāng)競爭法》和1997年的《價格法》這兩部法律中都有若干預(yù)防和制止限制競爭行為的條款。這些條款涉及到了壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位的行為，但是均未涉及經(jīng)營者集中。我國現(xiàn)階段生效的法律法規(guī)涉及控制經(jīng)營者集中的僅有2006年9月8日施行的由商務(wù)部等六部委頒布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，這個規(guī)定不僅立法層次低而且不具有廣泛的適用性，僅僅適用于外資并購。因此可以說，現(xiàn)階段有關(guān)控制國內(nèi)企業(yè)集中的競爭立法屬于立法盲區(qū)。第二，由于限制少壁壘低，零售行業(yè)近幾年來日益成為并購的重點(diǎn)目標(biāo)指向，包括外資并購。目前，中國零售業(yè)整合度僅有20%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于發(fā)達(dá)國家。而中國零售業(yè)100強(qiáng)企業(yè)的市場占有率僅為10%，市場呈嚴(yán)重分散狀態(tài)，需要通過資本并購方式進(jìn)行長期的整合。

基于以上原因，筆者認(rèn)為，反壟斷法實(shí)施后，將對國內(nèi)零售行業(yè)并購產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，對零售行業(yè)競爭格局的演變直接發(fā)揮作用。對于企業(yè)來講，如果要運(yùn)用并購這種戰(zhàn)略發(fā)展模式，反壟斷法將成為企業(yè)決策者不得不研究和考慮的因素，企業(yè)戰(zhàn)略制定者將不得不考慮企業(yè)行為是否構(gòu)成壟斷和損害競爭，是否會遭遇反壟斷法審查及其結(jié)果如何等一系列的問題，因?yàn)檫@直接關(guān)系著企業(yè)并購的風(fēng)險和成本。以家電零售企業(yè)國美的并購之路為例，早在2006年國美收購另一家大家電零售商永樂時，國美是否涉嫌壟斷的爭論便已爆發(fā)。2007年12月，國美突然宣布以約36億元價格間接買下大中。中國家電協(xié)會負(fù)責(zé)人士曾指出，收購永樂大中令國美在中國最重要的區(qū)域零售市場——上海和北京，市場份額均超過50%，明顯構(gòu)成壟斷。國美上述并購行為在反壟斷法生效之前發(fā)生，可謂“正逢其時”。根據(jù)《反壟斷法》第19條，一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一，可以推定其具有市場支配地位。另據(jù)2008年3月27日國務(wù)院法制辦公室發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報的規(guī)定（征求意見稿）》第三條“經(jīng)營者集中達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報，未申報的不得實(shí)施集中：……集中將導(dǎo)致參與集中的經(jīng)營者在中國境內(nèi)相關(guān)市場的占有率超過25％”，可以設(shè)想，如果國美的并購行為發(fā)生在《反壟斷法》生效以后，必須要向有關(guān)機(jī)構(gòu)申報并接受反壟斷審查，是否會得到批準(zhǔn)后果不得而知。但不管怎樣，這無疑將大大增加企業(yè)并購的風(fēng)險和成本，也一定會對企業(yè)的戰(zhàn)略決策產(chǎn)生重大影響。

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