[摘 要] 美國337調(diào)查是目前國際上最具有變通性和殺傷力的貿(mào)易保護手段，其實質(zhì)是以保護知識產(chǎn)權(quán)為幌子來打擊競爭對手的一種貿(mào)易壁壘——知識產(chǎn)權(quán)壁壘。近年來，我國已成為遭遇美國337調(diào)查最多的國家。我國電子產(chǎn)業(yè)經(jīng)過二十多年的發(fā)展，已成為我國外貿(mào)出口的最大行業(yè)，在所有的涉華337調(diào)查案件中，涉及電子產(chǎn)業(yè)的案件約占調(diào)查案件總數(shù)的一半以上。本文通過對我國電子產(chǎn)品遭遇美國337調(diào)查的現(xiàn)狀及法律分析，探討了應對之策。

[關(guān)鍵詞] 美國337調(diào)查 現(xiàn)狀 法律分析 對策

美國337調(diào)查是指美國國際貿(mào)易委員會（簡稱ITC）根據(jù)美國《1930年關(guān)稅法》第337節(jié)（簡稱“337條款”），對不公平的進口行為進行調(diào)查，并采取制裁措施的做法。實踐中，337調(diào)查主要針對進口產(chǎn)品侵犯美國知識產(chǎn)權(quán)的行為。如果進口產(chǎn)品侵犯了美國有效的知識產(chǎn)權(quán)，該知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人（無論其是美國企業(yè)還是外國企業(yè)）可以向ITC提起337調(diào)查申請，并要求ITC采取相關(guān)救濟措施。

一、我國電子產(chǎn)品遭遇美國337調(diào)查的現(xiàn)狀分析

1.我國電子產(chǎn)品遭遇美國337調(diào)查的現(xiàn)狀

我國電子產(chǎn)業(yè)是我國外貿(mào)出口的主要行業(yè)，已連續(xù)多年居工業(yè)產(chǎn)品出口首位。據(jù)德國聯(lián)邦對外經(jīng)濟信息局于2007年1月公布的數(shù)據(jù)顯示，2006年我國電子產(chǎn)品出口額為780億美元，已超過了德國，躍居世界第一位，2007年我國電子產(chǎn)品的出口繼續(xù)擴大。 美國是我國電子產(chǎn)品出口的主要市場之一。隨著我國電子產(chǎn)品出口美國的份額不斷增加，再加上中美貿(mào)易摩擦加劇，我國出口企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護意識淡漠，所以我國是近年來遭受美國337調(diào)查最多的國家。在所有涉華337調(diào)查的案件中，電子產(chǎn)品占絕大部分，已超過50%?？梢娢覈娮赢a(chǎn)品已成為美國發(fā)起337調(diào)查的重點。

截至2008年4月底，涉華電子產(chǎn)品337調(diào)查的具體情況見下表:

注：上表資料來源于中國商務部網(wǎng)站：http://topic.mofcom.gov.cn

從上表可以看出，從2003年至2008年4月，38起涉華電子產(chǎn)品337調(diào)查案件中，專利類侵權(quán)調(diào)查有36起，占95%，商標類侵權(quán)調(diào)查有2起，占5%。在上述所有案件中，除了12起未做出裁定外，其余26起已結(jié)案的337調(diào)查案件中，只有2起勝訴，即被ITC裁定未侵權(quán)，占所結(jié)案件的5%，有17起案件與控方達成和解，以交納專利費來換取和平，占以上所結(jié)案的45%。有7起被ITC裁定侵權(quán)成立，占上述所結(jié)案的19%，其中1起發(fā)出了普遍排除令和禁止令，另外6起發(fā)出了有限排除令。

2.涉案電子企業(yè)的回應情況

過去，由于我國電子企業(yè)大多對美國337調(diào)查不大了解，更不了解不應訴的后果，再加上訴訟費用昂貴（一般在100萬至1000萬美元），程序復雜，手續(xù)繁瑣，所以我國電子企業(yè)多采用不應訴的回應方式。結(jié)果被訴企業(yè)不應訴，就自動敗訴，ITC就會作出缺席裁決，裁定申請人陳述的事實成立，發(fā)出永久排除令，使得我國所有生產(chǎn)該產(chǎn)品的企業(yè)無法進入美國市場。經(jīng)過多年的實踐，我國企業(yè)逐漸認識到不應訴的嚴重后果，開始主動應訴。在主動應訴的過程中，為了保證不會因敗訴而被ITC下達禁止令，從而達到保住一定市場的目的，大部分企業(yè)通過努力爭取庭外和解來解決問題，庭外和解可以通過互相交換知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)進行合作，也可以通過向?qū)＠麢?quán)人交納一定的知識產(chǎn)權(quán)使用費來達到和解的目的。這樣，不但可以免除高額的訴訟費用，還可以保住市場。到目前為止，面對337調(diào)查，積極應訴的企業(yè)很少。

二、我國電子產(chǎn)品遭遇美國337調(diào)查的法律分析

1.美國337調(diào)查的法律依據(jù)

337調(diào)查的基本框架最初由美國《1922年關(guān)稅法》第316節(jié)確立，后來在《1930年司莫特-郝利關(guān)稅法》第337節(jié)中被進一步明確。經(jīng)過《1974年貿(mào)易法》、《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》以及1994年《烏拉圭回合協(xié)議法案》等三次修改，337調(diào)查的申請門檻被大大降低，美國國內(nèi)企業(yè)能夠更容易地證明進口產(chǎn)品侵犯其知識產(chǎn)權(quán)。越來越多的美國企業(yè)開始利用337條款對進口產(chǎn)品提起侵權(quán)調(diào)查。在實體法方面，337調(diào)查主要適用美國《1930年關(guān)稅法》第337條款的有關(guān)規(guī)定、美國聯(lián)邦和各州關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認定的各種法律，以及其他關(guān)于不公平競爭的法律等；在程序法方面，337調(diào)查主要適用包括《聯(lián)邦法規(guī)匯編》關(guān)于ITC調(diào)查的有關(guān)規(guī)定、《ITC操作與程序規(guī)則》、《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》關(guān)于民事證據(jù)的規(guī)定、《行政程序法》關(guān)于行政調(diào)查的有關(guān)規(guī)定等。

2.美國337調(diào)查的主要程序

(1)發(fā)起調(diào)查：337案件可以由原告提起或由ITC自行發(fā)起，但多數(shù)都是由原告提起的。原告提交調(diào)查申請應以書面方式提交至ITC秘書處。ITC收到申請書后將進行審查，并在30日內(nèi)決定是否立案。如果決定立案，ITC將在《聯(lián)邦紀事》中登載原告和起訴事項，并向每位被告送達申請書和調(diào)查通知。如果ITC決定不立案，應當向原告說明理由。

(2)開始調(diào)查：立案后，ITC會立即向申請書中列名的美國被告，以及外國被告所在國駐美國大使館送達申請書副本及調(diào)查通知。如果申請書及調(diào)查通知未能由ITC送達，原告可以在行政法官同意的情況下自行送達。 被告應在收到申請書之日起20日內(nèi)針對調(diào)查通知提交書面答辯意見，決定是否應訴。被告沒有做出反應的，視為缺席(不應訴）。調(diào)查開始后不遲于90天內(nèi)，ITC根據(jù)原告的請求發(fā)出臨時驅(qū)逐令，這適用于不需要證明國內(nèi)工業(yè)損害的侵權(quán)案件。

(3)聽證與裁定：在調(diào)查期內(nèi)，當事人和ITC指定的行政法官要舉行兩次聽證前會議，之后，將由行政法官主持召開聽證會，根據(jù)聽證會記錄和相關(guān)證據(jù)事實，行政法官做出初裁決定。初裁決定決定一經(jīng)做出將自動地為ITC所接受并把它作為ITC的最終裁定。除非至少有一名ITC委員在45天內(nèi)建議對初裁決定進行復審。

(4)復議和上訴：在ITC做出裁定后的14天內(nèi)任何一方都可以請求對裁定進行復議。如果當事人不服該裁定可以在終裁決定生效后60天內(nèi)向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。對聯(lián)邦巡回上訴法院的裁決不服，還可以再向聯(lián)邦最高法院上訴，對于聯(lián)邦最高法院做出的具有終局性的裁決，當事人不得再提出上訴。

3.美國337調(diào)查的救濟措施

如果ITC經(jīng)調(diào)查認定進口產(chǎn)品侵犯了美國的知識產(chǎn)權(quán)，ITC有權(quán)采取以下救濟措施：

(1)有限排除令，即禁止申請書中被列名的外國侵權(quán)企業(yè)的侵權(quán)產(chǎn)品進入美國市場。

(2)普遍排除令，即不分來源地禁止所有同類侵權(quán)產(chǎn)品進入美國市場。

(3)停止令，要求侵權(quán)企業(yè)停止侵權(quán)行為，包括停止侵權(quán)產(chǎn)品在美國市場上的銷售、庫存、宣傳、廣告等行為。任何違反停止令的企業(yè)將會被處以每天十萬美元的罰款，或等同所涉商品當日銷售額兩倍的罰款，兩者中取高者。

(4)沒收令，如果ITC曾就某一產(chǎn)品發(fā)布過排除令，而有關(guān)企業(yè)試圖再次將其出口到美國市場，則ITC可發(fā)布沒收令。根據(jù)該沒收令，美國海關(guān)可以沒收所有試圖出口到美國的侵權(quán)產(chǎn)品。

救濟措施沒有確定的有效期，除非ITC認為侵權(quán)情形已不存在，否則排除令和停止令可在涉案知識產(chǎn)權(quán)有效期內(nèi)一直執(zhí)行。

三、我國電子企業(yè)應對美國337調(diào)查的策略分析

1.對337調(diào)查應對策略研究的總結(jié)

從目前的應對策略研究現(xiàn)狀來看，研究最深入、發(fā)展最系統(tǒng)的是法律類應對策略分析，具體內(nèi)容如下：

（1)事先預防策略。我國電子企業(yè)應建立自己的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，推動新技術(shù)的研究和現(xiàn)有技術(shù)的保護，培養(yǎng)自主知識產(chǎn)權(quán)。在出口前應進行周密的市場調(diào)查，特別要進行必要的專利和商標檢索，在合同中對于侵權(quán)和應訴責任進行相關(guān)的認定，訂立仲裁協(xié)議，排除ITC的管轄權(quán)。

（2)應訴策略。一旦企業(yè)遭遇337調(diào)查，應主動、及時、聯(lián)合應訴，聘請有經(jīng)驗的中外專業(yè)律師通力合作，分攤費用，積極配合調(diào)查機構(gòu)，尋找對方的權(quán)利瑕疵，如原告是否為權(quán)利的合法持有人，原告的權(quán)利技術(shù)與商標是否與我方構(gòu)成相同或類似，原告是否符合國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的定義。另外，企業(yè)為了贏得更多的準備時間，可以利用中止程序。最后企業(yè)也可以選擇適當時機進行和解。

(3)進攻策略。我國可以借鑒日本的經(jīng)驗，利用337條款，在美國及時申請專利，獲得相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)，排除美國國內(nèi)競爭和來自國外競爭對手的壓力。

（4)事后策略。即使被裁定敗訴，企業(yè)首先可以采取一定的補救措施，降低損失。如在侵權(quán)被訴中有與自己有合同關(guān)系的第三方責任的情況下，敗訴后，應根據(jù)雙方在合同中的糾紛解決條款向第三方要求損害賠償；其次對產(chǎn)品進行技術(shù)改進，繞開原告所持有的專利，積極地向ITC申請撤銷有限排除令或普遍排除令。最后，企業(yè)要為產(chǎn)品尋找生路，應積極開拓美國以外的海外市場，減輕對美國市場的依賴程度。

2.關(guān)于建立、完善對美337調(diào)查應訴機制的若干建議

（1)明確應訴主體。337調(diào)查的應訴主體不是政府和行業(yè)協(xié)會，而是企業(yè)自己。雖然政府和行業(yè)協(xié)會起來很大作用，但如果讓政府和行業(yè)協(xié)會完全包辦了訴訟，有關(guān)訴訟的企業(yè)就會置身事外，認識不到事情的嚴重性。企業(yè)要重視開發(fā)自有知識產(chǎn)權(quán)，同時應積極在國外申請和維護知識產(chǎn)權(quán)。所有涉案企業(yè)應積極應訴，才能維護自身在國際市場上的利益。

（2)充分發(fā)揮政府、行業(yè)協(xié)會的職能作用。政府的角度來看，應加強知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略研究，建立相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)管理制度，重視知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)、積累和轉(zhuǎn)化，重視知識產(chǎn)權(quán)的保護，讓知識產(chǎn)權(quán)所轉(zhuǎn)化出來的強大生產(chǎn)力成為我國經(jīng)濟發(fā)展的新的助推器。同時，政府還應建立預警制度，在信息提供、政策指導，以及對外交涉等方面發(fā)揮作用。最后，政府不妨考慮建立反337調(diào)查的基金會，專門為我國企業(yè)應訴337調(diào)查提供經(jīng)費支持，減少應訴企業(yè)的應訴風險。

行業(yè)協(xié)會作為社會中介組織，是連接政府與企業(yè)的橋梁，能夠彌補“政府失靈”和“市場失靈”所帶來的社會職能分工缺陷。由于行業(yè)協(xié)會對本行業(yè)情況比較了解，其具有較強的行業(yè)代表性。在企業(yè)遭遇337調(diào)查后，行業(yè)協(xié)會應積極、主動地與涉案企業(yè)聯(lián)系，幫助企業(yè)想方設(shè)法應對337調(diào)查。

（3)建立中國式的337調(diào)查制度。在對美337調(diào)查反訴的過程中，借鑒國外的經(jīng)驗，建立自己的337調(diào)查制度，采取進攻策略，保護我國涉外知識產(chǎn)權(quán)。該制度的建成將從根本上改變我國在與外國貿(mào)易時因知識產(chǎn)權(quán)糾紛受制于人的局面。我國新修訂的《對外貿(mào)易法》已經(jīng)為建立中國式的337調(diào)查制度提供了最直接法律依據(jù)，該法第五章第2條規(guī)定“本法適用于對外貿(mào)易以及對外貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護?！?第29條規(guī)定“進口貨物侵犯知識產(chǎn)權(quán)，并危害對外貿(mào)易秩序的，國務院對外貿(mào)易主管部門可以采取一定的措施禁止侵犯人生產(chǎn)、銷售的有關(guān)貨物進口等措施?！钡珡膶嵺`來看，這一法律規(guī)定并不具備任何可操作性。

要建立中國式的337調(diào)查制度，首先我國立法機構(gòu)應制定保障貿(mào)易知識產(chǎn)權(quán)的《反知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法》，其次，要提高知識產(chǎn)權(quán)保護水平，在改進知識產(chǎn)權(quán)立法的同時，加強知識產(chǎn)權(quán)保護的執(zhí)法。加強有效的司法審查制度對反知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)則和調(diào)查裁決進行合法性控制上。

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注：本文中所涉及到的圖表、注解、公式等內(nèi)容請以PDF格式閱讀原文