最高額保證是指保證人和債權(quán)人約定由保證人對(duì)某一最高額限度內(nèi)的債權(quán)負(fù)擔(dān)保證責(zé)任的保證。最高額保證的實(shí)質(zhì)在于所保證的債權(quán)額在訂立合同時(shí)未最終確定，除此之外，和一般意義上的保證無(wú)任何區(qū)別，所以應(yīng)分別適用一般保證和連帶責(zé)任保證的相關(guān)基本規(guī)定。最高額保證在我國(guó)《擔(dān)保法》上的規(guī)定見(jiàn)于第14條，“保證人與債權(quán)人可以就單個(gè)主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項(xiàng)商品交易合同訂立一個(gè)保證合同”。

最高額保證區(qū)別于非最高額保證的最主要之點(diǎn)在于其保證的債權(quán)額在保證合同簽訂時(shí)并未最終確定，有可能低于該約定的最高額，也有可能等于該約定的最高額。在此最高額限度內(nèi)，保證人對(duì)保證合同簽訂以后的一定期間內(nèi)（該期間可由保證合同約定，也可以不加約定而僅約定最高額）發(fā)生的債權(quán)負(fù)保證責(zé)任。在我國(guó)《擔(dān)保法》的框架內(nèi)，作為保證的一種，最高額保證同樣可區(qū)別為一般保證和連帶責(zé)任保證，并受保證期間制度的規(guī)制。因此，保證人和債權(quán)人同樣可以約定保證的方式和保證期間。當(dāng)保證人和債權(quán)人未約定保證期間的，其對(duì)每一筆債權(quán)的保證期間應(yīng)視一般保證和連帶責(zé)任保證的不同而按照《擔(dān)保法》第25條第一款和第26條第一款的規(guī)定確定，即為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。在每一筆主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)，債權(quán)人“未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的”（一般保證）或者“未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的”(連帶責(zé)任保證)，對(duì)于該筆債權(quán)，“保證人免除保證責(zé)任”。但有學(xué)者認(rèn)為，“在最高額保證合同中，保證人和債權(quán)人對(duì)保證期間未作約定的，其保證期間的確定并不適用本法（指《擔(dān)保法》——本文作者注）第25條、第26條有關(guān)一般保證和連帶責(zé)任保證的保證期間的規(guī)定——自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。而是賦予保證人隨時(shí)以書(shū)面通知的方式終止保證合同的權(quán)利?！?本文認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)橥瑸楸ＷC，何以對(duì)單筆的保證就可以適用《擔(dān)保法》的規(guī)定，而對(duì)于連續(xù)發(fā)生的債權(quán)的保證就不適用《擔(dān)保法》的規(guī)定？這是令人難以理解的。

當(dāng)然，我國(guó)《擔(dān)保法》的規(guī)定也同樣很令人費(fèi)解?！稉?dān)保法》第27條規(guī)定，“保證人依照本法第十四條規(guī)定就連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作保證，未約定保證期間的，保證人可以書(shū)面通知債權(quán)人終止合同，但保證人對(duì)于通知到債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任”。這里又出現(xiàn)了“保證期間”，對(duì)此處的保證期間應(yīng)該怎樣理解，一時(shí)間竟然眾說(shuō)紛紜。例如有學(xué)者認(rèn)為，“對(duì)于未約定保證期間的不定期最高額保證，其保證期間為債權(quán)人接到保證人終止保證合同的書(shū)面通知之前的期間”。該觀點(diǎn)的不妥在于，在“債權(quán)人接到保證人終止保證合同的書(shū)面通知之前的期間”內(nèi)，主債務(wù)是否逾期需依主合同確定，如果依據(jù)主合同的約定，債務(wù)尚未逾期，那么，在此期間內(nèi)，不僅債務(wù)人不需負(fù)遲延責(zé)任，而且保證人的保證責(zé)任根本未生效，債權(quán)人自然不得向債務(wù)人或者保證人行使請(qǐng)求權(quán)。但是如果依據(jù)上述的觀點(diǎn)，把此期間視為保證期間，那么，在此期間內(nèi)，債權(quán)人不為特定行為（對(duì)一般保證的債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁，對(duì)連帶責(zé)任保證的保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任）時(shí)，此期間經(jīng)過(guò)后，保證人的保證責(zé)任就被免除。這樣所造成的矛盾是不言自明的。而通觀《擔(dān)保法》第27條的規(guī)定，其中的“保證期間”應(yīng)指在最高額限度內(nèi)的債權(quán)所由發(fā)生的期間，也即限定為在一定期間內(nèi)和最高額限度內(nèi)所發(fā)生的債權(quán)?？梢?jiàn)，此處的“保證期間”的含義完全不同于《擔(dān)保法》第25條和第26條中所規(guī)定的“保證期間”。如不作此解釋?zhuān)瑒t該條規(guī)定令人難以理解。因?yàn)槿绻汛颂幍摹氨ＷC期間”視為第25條和第26條的“保證期間”，那么，“未約定保證期間的”，根據(jù)一般保證和連帶責(zé)任保證的不同，而分別適用《擔(dān)保法》第25條和第26條的規(guī)定確定即可，無(wú)須再作規(guī)定，否則容易給人造成一種最高額保證的保證期間適用新的規(guī)則的誤解。在同一法律文本之內(nèi)，對(duì)完全不同的對(duì)象和含義適用同一名稱(chēng)，其不當(dāng)之處很明顯。本文認(rèn)為，第27條的“保證期間”應(yīng)修改為“債權(quán)發(fā)生期間”。

由于《擔(dān)保法》對(duì)不同于保證期間意義的對(duì)象適用保證期間的稱(chēng)謂所導(dǎo)致的混亂，造成了最高人民法院在《擔(dān)保法解釋》中出現(xiàn)了值得商榷的問(wèn)題?！稉?dān)保法解釋》第37條規(guī)定，“最高額保證合同對(duì)保證期間沒(méi)有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起六個(gè)月。沒(méi)有約定債務(wù)清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書(shū)面通知到達(dá)之日起六個(gè)月”。分析該規(guī)定，可知：

首先，該規(guī)定創(chuàng)制了“保證人清償債務(wù)期限”的概念，而如何理解“保證人清償債務(wù)期限”則不無(wú)困難。因?yàn)楸ＷC人的責(zé)任在于主債務(wù)人不履行債務(wù)之時(shí)由保證人負(fù)責(zé)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而且這種責(zé)任可以由債權(quán)人立即訴請(qǐng)國(guó)家公權(quán)力的介入，強(qiáng)制保證人承擔(dān)責(zé)任，保證責(zé)任也因此相當(dāng)于一種沒(méi)有自動(dòng)履行期而須即時(shí)清償?shù)膫鶆?wù)或者相當(dāng)于履行期屆滿的債務(wù)。而上述解釋所稱(chēng)的“保證合同約定有保證人清償債務(wù)期限的”，那么在此期限屆滿之前，債權(quán)人不可以請(qǐng)求國(guó)家公權(quán)力的介入。這事實(shí)上創(chuàng)制了保證人的自動(dòng)履行期，和《擔(dān)保法》中保證人的責(zé)任問(wèn)題的規(guī)定是否相合，不無(wú)疑問(wèn)。如果約定的此期間長(zhǎng)于主債務(wù)的訴訟時(shí)效會(huì)導(dǎo)致什么后果？如果約定的此期間短于主債務(wù)的履行期又會(huì)導(dǎo)致什么后果？既然是“清償債務(wù)期限”，那么，這種約定是否完全由當(dāng)事人意思自治，而不需要受制于其他因素和規(guī)定？根據(jù)民法的基本理念，債務(wù)的清償期限，一般來(lái)說(shuō)只關(guān)乎當(dāng)事人的自身利益，當(dāng)事人可以自由決定，但是這個(gè)清償期限和保證責(zé)任的原理、和主債務(wù)人的履行期、和時(shí)效利益以及先訴抗辯權(quán)的沖突如何協(xié)調(diào)，都值得認(rèn)真反思。

其次，該規(guī)定中的“保證期間為清償期限屆滿之日起六個(gè)月”和主債務(wù)的履行期如何銜接不明確。從文義而言，此處的“清償期限”當(dāng)指“保證人清償債務(wù)期限”，因?yàn)楸ＷC合同中不可能約定主債務(wù)人的清償期限。如有學(xué)者就認(rèn)為，“債務(wù)清償期限，即最高額保證的保證人在合同中承諾的清償最高額保證期間發(fā)生的債務(wù)的期間。比如，合同約定，最高額保證的期間為1999年3月1日起至1999年10月1日止，保證人從1999年10月1日起一個(gè)月內(nèi)，在最高額范圍內(nèi)，清償債務(wù)人在最高額保證期間發(fā)生的債務(wù)。該合同約定的自1999年10月1日起的一個(gè)月即為債務(wù)清償期限，保證期間為自1999年11月1日起六個(gè)月。” 這里顯然就沒(méi)有考慮主債務(wù)的履行期間，如果其中一筆債務(wù)的履行期為兩年，那么在其屆至之前，保證期間就已經(jīng)經(jīng)過(guò)。但是在主債務(wù)的約定履行期內(nèi)，債權(quán)人不能向債務(wù)人行使請(qǐng)求權(quán)，更談不上對(duì)保證人的請(qǐng)求權(quán)了，可是保證人卻因保證期間的經(jīng)過(guò)而免責(zé)，其中的矛盾不言自明。而且根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第32條的規(guī)定，“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒(méi)有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月?！笨梢?jiàn)，當(dāng)“保證人清償債務(wù)期限”早于主債務(wù)的履行期間時(shí)，其保證期間應(yīng)為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月，而非上述舉例所示的期間。從另一方面而言，如果保證合同中約定的保證人的清償債務(wù)期限早于主債務(wù)的履行期（注：《擔(dān)保法解釋》第37條既然創(chuàng)制了保證人“清償債務(wù)期限”，那么，此清償期限就有可能早于主債務(wù)的履行期，盡管保證人很可能不會(huì)作出如此不利于自己的選擇，但保證期間規(guī)定的混亂和繁雜錯(cuò)誤難免會(huì)使當(dāng)事人不明就里而作出此等約定），那么，就等于讓保證人在法定的情形 (債務(wù)人不履行債務(wù)的事由出現(xiàn)) 之外就承擔(dān)保證責(zé)任，這樣不僅對(duì)保證人不公平，使其過(guò)早陷入依保證的本旨不需要承擔(dān)的責(zé)任，而且事實(shí)上這已經(jīng)不是《擔(dān)保法》意義上的保證了，具有了另外的新的含義。就債權(quán)人言，則有可能立于對(duì)《擔(dān)保法》第25條第一款或者第26條第一款及《擔(dān)保法解釋》第32條的規(guī)定的理解而怠于在“保證人清償債務(wù)期限”屆滿后的六個(gè)月內(nèi)行使權(quán)利，從而使保證人基于《擔(dān)保法》第25條第二款或者第26條第二款的規(guī)定免除保證責(zé)任，進(jìn)而使債權(quán)人因法律規(guī)定的矛盾和不足而陷于惡害。

第三，“沒(méi)有約定債務(wù)清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或者自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書(shū)面通知到達(dá)之日起六個(gè)月”。據(jù)此規(guī)定，當(dāng)保證合同“沒(méi)有約定債務(wù)清償期限的”（注：保證合同不可能約定主債務(wù)的清償期，故此處的清償期只能是保證人的清償期），保證期間為“自最高額保證終止之日或者自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書(shū)面通知到達(dá)之日起六個(gè)月”，但這里的“最高額保證終止之日”所指為何令人費(fèi)解。依其文義推斷，應(yīng)指最高額保證額滿之日或者合同期滿之日?！氨ＷC人終止保證合同的書(shū)面通知到達(dá)之日”應(yīng)指在最高額限度內(nèi)，保證人終止保證合同的書(shū)面通知到達(dá)債權(quán)人之日。但是問(wèn)題在于“最高額保證終止之日”和“保證人終止保證合同的書(shū)面通知到達(dá)之日”和主債務(wù)的履行期屆滿之日基本上不可能吻合，因?yàn)椤白罡哳~保證終止之日”是指額滿之日或者合同期滿之日。由于是多筆債權(quán)，因此債務(wù)履行期完全取決于主債務(wù)的合同約定，可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“最高額保證終止之日”起六個(gè)月。如果主債務(wù)的履行期為兩年，而據(jù)此規(guī)定保證期間卻為六個(gè)月，顯然在主債務(wù)履行期屆滿前，保證期間就已經(jīng)經(jīng)過(guò)，這樣的保證期間正符合《擔(dān)保法解釋》第32條規(guī)定的“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒(méi)有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月”。由此可見(jiàn)，《擔(dān)保法解釋》第37條的規(guī)定的錯(cuò)誤不僅在于其因前后矛盾而不符合體系性的要求，而且更重要的在于其違背了保證的本旨，使保證不成其為保證，其不當(dāng)之處甚為明顯。

綜上三點(diǎn)闡述，可知《擔(dān)保法解釋》第37條毫無(wú)應(yīng)棄之不用。本文認(rèn)為，對(duì)于最高額保證的保證期間，立法不應(yīng)再作出另外的特別規(guī)定，只需區(qū)別一般保證和連帶責(zé)任保證而分別適用該兩種保證方式的規(guī)定即可。由于最高額保證針對(duì)的是先后發(fā)生的多筆債權(quán)，因此，保證人可以和債權(quán)人約定各筆債權(quán)的保證期間（如約定對(duì)于每一筆發(fā)生在最高額限度內(nèi)的債權(quán)，保證期間均為一年），也可以分別約定各筆債權(quán)的保證期間（如約定對(duì)某些債權(quán)的保證期間為一年，對(duì)另外某些債權(quán)的保證期間為兩年，這完全取決于當(dāng)事人的意思自治）。如果沒(méi)有約定保證期間，則其每一筆債權(quán)的保證期間均應(yīng)當(dāng)為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月，即分別計(jì)算各筆債權(quán)的保證期間。當(dāng)然，對(duì)于各筆債權(quán)的保證責(zé)任的免除自應(yīng)視一般保證和連帶責(zé)任保證而分別適用《擔(dān)保法》第25條和第26條的規(guī)定。

（作者單位：北京理工大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院）