退回商品房，我該如何支付違約金？

你好，今年6月，我花了4萬元在市區(qū)的一個樓盤首付了一套商品房。但交房的時候，我發(fā)現(xiàn)房子有質量問題，我想退房?？墒俏乙婚_始和開發(fā)商簽訂了合同，我該怎么辦？

湖南 楊文

楊文朋友：

你好！如果你違約就要支付相應的違約金。

我國《合同法》第114條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約金支付違約后，還當履行債務?！币虼耍绻氵`約就要根據(jù)當初的約定支付相應的違約金。

至于具體數(shù)額，根據(jù)我國《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第16條規(guī)定：“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金造成的損失30%為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數(shù)額?！?/p>

當前，在司法實踐中，法律人士對《解釋》第16條的如何計算違約金有很大的分歧：第一種觀點認為，違約方首先以造成的損失賠償給對方，后以該損失的30％為限支付違約金，即假定約定違約金為a，實際損失為b，則調(diào)整后的違約金金額為b+b30%。第二種觀點認為，假定約定違約金為a，實際損失為b，則調(diào)整后的違約金金額為a-(a-b)30%。

現(xiàn)在，我分別用兩種觀點的計算方法試算一則案例：雙方約定違約金為5萬元，實際損失為2萬元，第一種方法可算出：2萬元+2萬元×30%=2.6萬元，即實際違約金為2.6萬元以下；第二種方法可算出：5萬元-（5萬元-2萬元）×30%=4.1萬元，即實際違約金為4.1萬元以下。

我個人同意第二種觀點，因為首先從條文的字面理解，“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的”意思是在請求減少的前提下，因此以下的標準是計算減少的范圍的，不是直接算出的違約金。其次，我國《合同法》允許合同當事人事先對違約的賠償損失的計算方法予以約定，或者直接約定違約方付給非違約方一定數(shù)額的金錢，體現(xiàn)了合同自由的原則。如果該《解釋》固定了違約金的計算金額，便是與上位法相抵觸。三、我國立法和司法實踐中的違約金適時具有懲罰性或補償性，在商品房銷售合同中的違約金的定位應與《消費者權益保護法》類似，均屬于懲罰性的違約金。此時如果只能按上限為高于實際損失的30%計算，顯然只有補償性質，不能體現(xiàn)懲罰性，從而抹殺了該類違約金所應有的特點，而不能有效地制裁違約行為，充分保護非違約方的利益。因此，適用《解釋》第16條時，應當從調(diào)整違約金的角度切入，在雙方對約定違約金爭議過高的時候，應就其造成的損失30%為減少基礎，隨個案差別下調(diào)已約定的違約金。因此，楊文朋友，要看你和房地產(chǎn)商簽訂的合同中約定了多少違約金，以此來計算你應該支付多少違約金。

法官 江彥瑾

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