[摘 要]在多邊投資協(xié)定短期內(nèi)難以達(dá)成的背景下，訂立雙邊投資保護(hù)協(xié)定成為許多國家解決投資保護(hù)的首選方式。美國是首創(chuàng)雙邊投資保護(hù)制度的國家，研究其不斷更新的協(xié)定示范文本對我們研究雙邊投資保護(hù)協(xié)定發(fā)展趨勢很有幫助。本文從2004年美國雙邊投資保護(hù)協(xié)定示范文本入手，論述該協(xié)定對我國的借鑒意義。

[關(guān)鍵詞]雙邊投資保護(hù)協(xié)定；投資；保護(hù)

[中圖分類號]D996.1 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1005-6432(2008)44-0100-02

1 美國雙邊投資保護(hù)協(xié)定主要內(nèi)容介紹

1.1 對投資主體即企業(yè)和自然人的定義

協(xié)定強(qiáng)調(diào)只要實(shí)際上在從事商業(yè)活動(dòng)就構(gòu)成協(xié)定所稱企業(yè)，而不論企業(yè)營利與否，企業(yè)所有者的名稱性質(zhì)以及企業(yè)所采取的法律或組織形式。對于自然人，范本規(guī)定，擁有雙重國籍的自然人視為其擁有的有支配力和有效的國籍所在國國民。

1.2 適用范圍

協(xié)定適用于締約方采取的措施不僅包括涉及投資、投資者的措施，還包括涉及履行要求、投資限制、環(huán)境保護(hù)和人權(quán)保護(hù)等措施。

1.3 對增強(qiáng)投資措施透明度的規(guī)定

協(xié)定主要是規(guī)定了以下保障措施：①要求訂立雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家建立聯(lián)絡(luò)點(diǎn)制度。②要求給利害關(guān)系人和其他方提供合理的機(jī)會，便于他們對有關(guān)措施發(fā)表自己的評論。③一締約方應(yīng)客觀、及時(shí)地應(yīng)另一方要求，通過聯(lián)絡(luò)點(diǎn)提供信息，回應(yīng)提問，只要是另一方認(rèn)為可能實(shí)質(zhì)性影響雙邊協(xié)定運(yùn)行或影響其在協(xié)定項(xiàng)下的權(quán)利，不管這些措施是已經(jīng)實(shí)施還是打算實(shí)施。④在行政管理程序中對特定案件中的本協(xié)定所覆蓋投資或另一方的投資者適用的法律法規(guī)、有普遍適用效力的行政規(guī)章所規(guī)定的措施時(shí)：首先，在可能的情況下，應(yīng)給任何一個(gè)為程序所直接影響投資者以合理的通知，包括對程序性質(zhì)的描述，啟動(dòng)程序和當(dāng)局的陳述以及爭議的焦點(diǎn)的一般性描述；其次，在行政機(jī)關(guān)采取終局性行政管理行動(dòng)前，給予投資者合理的表達(dá)支持其觀點(diǎn)的事實(shí)和爭論的機(jī)會，只要時(shí)間、程序的性質(zhì)和公共利益允許的話；最后，這些程序應(yīng)該符合國內(nèi)法的規(guī)定。⑤締約方應(yīng)該建立或維持司法、準(zhǔn)司法或行政裁判程序來及時(shí)審查、糾正終局性行政管理行為，而且這種程序應(yīng)是公正和獨(dú)立的，特別是要獨(dú)立于被賦予行政執(zhí)法權(quán)的機(jī)構(gòu)，同時(shí)裁判機(jī)構(gòu)與處理結(jié)果不能有任何利害關(guān)系。締約方還應(yīng)確保在審查時(shí)，參與程序的各方有合理機(jī)會捍衛(wèi)自己的立場，且應(yīng)確保裁決是基于證據(jù)和行政管理機(jī)關(guān)執(zhí)法時(shí)提供的記錄做出的。更重要的是要確保上述機(jī)構(gòu)做出的裁決能得到與該行政行為有關(guān)的機(jī)關(guān)的執(zhí)行，并能約束他們的行為實(shí)踐。

1.4 投資者與東道國間爭議之仲裁

協(xié)定詳細(xì)就投資者與東道國仲裁解決投資爭議中涉及的程序做了規(guī)定，將爭議按照產(chǎn)生原因細(xì)分為違反雙邊投資保護(hù)協(xié)定規(guī)定的義務(wù)、違反投資授權(quán)和違反投資協(xié)議三類，并相應(yīng)地規(guī)定了不同的適用法。主要內(nèi)容是：①磋商和協(xié)商不能解決爭議時(shí)，投資者作為原告可以提起仲裁。提起仲裁的條件是：在被告違反范本第3條至第10條中的任何一項(xiàng)義務(wù)或被告違反一項(xiàng)投資授權(quán)或被告違反一項(xiàng)投資協(xié)議時(shí)，原告因此而遭受損失，并且須在其知道或應(yīng)該知道受有損失之日起3年內(nèi)提出。特別值得注意的是，原告若提起仲裁就要書面放棄將爭議提交其他行政或司法解決程序的權(quán)利，但此項(xiàng)放棄不妨礙原告發(fā)起或繼續(xù)尋求被告國內(nèi)法中的命令式救濟(jì)，只要其不涉及要求被告進(jìn)行金錢損害賠償支付，而只是為了在仲裁期間保留原告權(quán)利和利益。②原告提交仲裁申請90天內(nèi)應(yīng)書面通知被告己方此意圖。③仲裁可適用的規(guī)則包括IC S I D仲裁規(guī)則（當(dāng)兩締約方均為其成員時(shí)）；ICSI D附加規(guī)則（當(dāng)僅有一締約方是其成員時(shí)）；聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則，以及原、被告同意提交的任何仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則。④仲裁地點(diǎn)的確定可以按照③中所指仲裁規(guī)則協(xié)商確定，若協(xié)商不成，由仲裁庭根據(jù)可適用的仲裁規(guī)則決定，只要該地點(diǎn)在紐約公約締約方的領(lǐng)土內(nèi)。⑤被告認(rèn)為原告提出的訴請不屬于第24條下與原告有關(guān)的訴請的反對的審查。a.被告提出反對的時(shí)限：不遲于仲裁庭為其確定的反對備忘錄日期，或者在仲裁庭通知有修改時(shí)，不遲于其為被告確定的對修改的回應(yīng)期限。b.反對提出的法律后果：仲裁庭應(yīng)將其視為一個(gè)先決問題，中止任何正在進(jìn)行的仲裁程序，建立一個(gè)解決該反對的時(shí)間表。被告不因提出反對而喪失對仲裁庭管轄的異議權(quán)。c.反對的審查：如果仲裁庭在成立后45天內(nèi)受到反對，則應(yīng)在150天內(nèi)對此反對及其他任何有關(guān)爭議不屬于仲裁庭管轄范圍的反對做出仲裁。150天可以因爭議一方要求聽證或特別事由而延遲30天。⑥內(nèi)部保護(hù)令即仲裁庭為保護(hù)爭議一方的權(quán)利，確保其管轄權(quán)的完全有效，可以做出一項(xiàng)內(nèi)部保護(hù)令用來保全爭議一方占有或控制的證據(jù)或保護(hù)其管轄權(quán)，但不可以要求或建議實(shí)施違反范本第24條的措施。⑦裁決前的通告，應(yīng)爭議一方的要求，仲裁庭應(yīng)在發(fā)布科以義務(wù)的裁決之前將擬定的裁決通告爭議雙方和非爭議締約國。爭議各方有60天評論期可向仲裁庭遞交評論。60天屆滿后45天內(nèi)仲裁庭將發(fā)布裁決。⑧仲裁程序的透明性。a.被告收到下述文件應(yīng)迅速通知非爭議締約方。它們是：原告提交的意圖通知，仲裁通知，提交給仲裁庭的請求、備忘錄、摘要以及基于第28條第2、3款和第33條提出的書面材料，仲裁聽證會的記錄和仲裁庭的命令、裁決。b.仲裁庭將面對公眾公開舉行聽證。c.應(yīng)保密信息得到特殊處理。聲稱某信息構(gòu)成保密信息的一方將信息提交仲裁庭時(shí)應(yīng)注明，并將一份不含該信息的編輯版本同時(shí)提交（此版本專門提供給非爭議締約方和公眾），但國內(nèi)法要求公開的信息不在保密之列。⑨適用法。a.違反第3～10條，適用本協(xié)定或國際法適用規(guī)則裁決。b.違反投資協(xié)議或投資授權(quán)時(shí)，先適用投資協(xié)議或授權(quán)中規(guī)定的或依雙方另行約定的法律規(guī)則，若無，則適用被告國內(nèi)法，包括其沖突法規(guī)則以及可適用的國際法規(guī)則。c.一項(xiàng)雙方的共同協(xié)議（即雙方通過基于本條指定的代表達(dá)成的聲明他們對本協(xié)定某條款的理解的決議）亦對仲裁庭有約束力。⑩專家報(bào)告，爭議雙方、仲裁庭均可要求指定一名或多名專家就任何涉及環(huán)境、健康、安全或其他程序中一方提出的科學(xué)事宜的事實(shí)問題做出書面報(bào)告。并案（合并訴請）。a.并案的前提是，依第24條第1款規(guī)定有兩個(gè)或以上訴請被分別單獨(dú)提交仲裁，且上述訴請涉及共同的事實(shí)、法律問題。b.并案請求的提出方可以是爭議的任何一方或雙方。c.仲裁庭的組成：30天內(nèi)組成仲裁庭（雙方共同指定一名仲裁員，被告指定一名仲裁員，秘書處指定首席仲裁員，但不能是爭議任何一方國民；若收到并案請求60天內(nèi)爭議方仍未指定仲裁員，則由秘書處指定其本國國民擔(dān)任）。d.并案后，未提出并案請求的原告也可以提出參與進(jìn)來的請求。e.仲裁應(yīng)按聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的仲裁規(guī)則裁決，除非本部分另有規(guī)定。f.并案后，新組成的仲裁庭決定以前進(jìn)行的聽證是否重新進(jìn)行。

1.5 間接征收

協(xié)定將間接征收定義為無直接剝奪或正式的財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，但有與直接征收同等效果的征收行為。它強(qiáng)調(diào)判斷應(yīng)是個(gè)案的，在事實(shí)調(diào)查基礎(chǔ)上考慮下列因素：第一，政府此行為的經(jīng)濟(jì)影響，但僅是對投資經(jīng)濟(jì)價(jià)值的負(fù)面影響本身不能說明間接征收已發(fā)生。第二，此行為對明顯、合理的投資預(yù)期的影響程度。第三，此行為的特征。另外，除了在極少數(shù)情況下，一締約方為保護(hù)合法公眾福利目標(biāo)如公共健康、安全和環(huán)境的非歧視性監(jiān)管行動(dòng)不構(gòu)成間接征收。

2 對我國的借鑒意義

2.1 對協(xié)定投資主體界定方面的借鑒

協(xié)定對投資主體的定義從最廣義上包含了各類投資主體，有助于保護(hù)投資者的合法利益。特別是在自然人投資主體國籍的問題上，我國目前不承認(rèn)雙重國籍，但從發(fā)展趨勢上看應(yīng)該逐漸放寬對唯一國籍的要求，況且與我國訂立雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家中也會有承認(rèn)本國居民擁有雙重國籍的情形，為順利達(dá)成相關(guān)雙邊投資保護(hù)協(xié)定，允許我國居民擁有雙重國籍是很有必要的。

2.2 對協(xié)定重視投資與環(huán)境及人權(quán)保護(hù)協(xié)調(diào)的借鑒

協(xié)定適用范圍反映了當(dāng)代人們對環(huán)境和人權(quán)保護(hù)的重視，希望投資的效益是不以犧牲環(huán)境和勞工基本權(quán)利為代價(jià)換回的。隨著我國外資管理重心從量向質(zhì)的轉(zhuǎn)變，吸收環(huán)境友好和不損害基本人權(quán)的優(yōu)質(zhì)外資成為我們的既定政策。在與別國訂立雙邊投資協(xié)定時(shí)可借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)，在適用范圍的約定中體現(xiàn)這一政策方向。

2.3 對增強(qiáng)投資措施透明度相關(guān)規(guī)定的借鑒

協(xié)定中對透明度的問題規(guī)定了多方面的保障措施，這些規(guī)定與世貿(mào)組織對透明度的規(guī)定有很大的相似性，筆者認(rèn)為它們對于創(chuàng)建穩(wěn)定、可預(yù)見的投資環(huán)境，提高行政、司法效率都是有幫助的，值得我們借鑒。

2.4 對投資爭議解決程序性規(guī)定的借鑒

我國作為一個(gè)外國資本青睞的東道國，因外國投資的涌入，投資者爭議在所難免，為創(chuàng)造一個(gè)更好的外商投資環(huán)境，完善現(xiàn)行粗糙和籠統(tǒng)的投資爭議法律法規(guī)是一項(xiàng)迫切的任務(wù)，美國的協(xié)定內(nèi)容為我們提供了一個(gè)較好的借鑒對象。

2.5 間接征收相關(guān)規(guī)定的借鑒

現(xiàn)在許多國家已事實(shí)上接受了間接征收的概念，我國與印度2006年訂立的雙邊投資保護(hù)協(xié)定也借鑒了美國的經(jīng)驗(yàn)。這一做法可以在日后沿用，符合未來國際投資法發(fā)展的趨勢。

參考文獻(xiàn)：

盧進(jìn)勇，余勁松，齊春生.國際投資條約與協(xié)定新論[M].北京:人民出版社，2007:129.