[摘要] 強(qiáng)制締約是為防止被強(qiáng)制方濫用其權(quán)利，維護(hù)弱勢群體的利益，踐行契約正義。本文在分析強(qiáng)制締約含義的基礎(chǔ)上，剖析了強(qiáng)制締約正義之法理及其意思表示和強(qiáng)制的合理的“度”，同時分析了其與格式合同、命令契約的聯(lián)系。

[關(guān)鍵詞] 契約自由 契約正義 強(qiáng)制承諾 強(qiáng)制要約

衡量任何一種法律的正義性是以促進(jìn)社會進(jìn)步及符合最大多數(shù)人的利益為標(biāo)準(zhǔn)的。強(qiáng)制締約法律制度正是為了踐行契約正義、維護(hù)社會整體利益和保障弱者的權(quán)益而出現(xiàn)的。在市場交易中，一些具有天然壟斷性質(zhì)的行業(yè)，如郵電、電業(yè)等公用事業(yè)，以及從事公證人、醫(yī)師、藥劑師、護(hù)士等職務(wù)的人，由于其職務(wù)具有公共性或公益性和行業(yè)自身的性質(zhì)，若聽任其自由決定是否締約以及選擇當(dāng)事人，必將傷害廣大消費(fèi)者的利益。因此，法律規(guī)定上述企業(yè)或個人負(fù)有強(qiáng)制締約的義務(wù)，無正當(dāng)理由，不得拒絕相對方的締約要求。

一、強(qiáng)制締約含義

關(guān)于強(qiáng)制締約的含義，理論界有狹義和廣義兩種不同觀點(diǎn)。狹義強(qiáng)制締約又可以稱為強(qiáng)制承諾說，即受要約人無正當(dāng)理由不得拒絕對要約人做出承諾，必須與提出締約請求的要約人締結(jié)契約。對受要約人強(qiáng)制結(jié)果是其同時喪失了是否締結(jié)契約的自由與選擇相對人的自由。近來學(xué)者通過對契約自由限制的深入研究，形成廣義學(xué)說，認(rèn)為強(qiáng)制締約是對否定性成約自由一種的限制 ，其又內(nèi)涵可進(jìn)一步分解為三種。

1.內(nèi)容型強(qiáng)制締約

內(nèi)容型強(qiáng)制締約是指強(qiáng)制主體從事積極行為以訂立某種類型的契約。內(nèi)容型強(qiáng)制締約意味著當(dāng)事人必須締結(jié)契約，但可以自由選擇相對方當(dāng)事人。如出租車司機(jī)必須與保險公司訂立責(zé)任保險契約，但與哪一家保險公司訂立，出租車司機(jī)有權(quán)自由選擇。在這種情況下，出租車司機(jī)是要約人，強(qiáng)制締約的強(qiáng)制結(jié)果是要約人僅喪失是否締結(jié)契約的自由。

2.對象型強(qiáng)制締約

對象型強(qiáng)制締約是指強(qiáng)制主體只能與某些特定相對人訂立契約。對象型強(qiáng)制締約意味著當(dāng)事人有權(quán)決定是否締結(jié)契約，但一旦其決定締結(jié)契約，就必須和某一特定相對人締結(jié)契約。如所有人決定要出賣房屋，在同等條件下只能與承租人訂立買賣契約，不得將房屋出售給其他人。此時，房屋所有人是受要約人，強(qiáng)制締約的強(qiáng)制結(jié)果是受要約人僅喪失選擇相對人的自由。

3.強(qiáng)制承諾

強(qiáng)制承諾是指法律對義務(wù)人附加承諾的義務(wù)。強(qiáng)制承諾意味著當(dāng)相對人提出締約要求時，當(dāng)事人必須與其締結(jié)契約。如當(dāng)危急病患要求診治時，在具備應(yīng)有的醫(yī)療設(shè)備和醫(yī)護(hù)人員的情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須與其締結(jié)醫(yī)療契約，為其診治。此時，醫(yī)療機(jī)構(gòu)是受要約人，強(qiáng)制締約的強(qiáng)制結(jié)果是受要約人同時喪失是否締結(jié)契約的自由與選擇相對人的自由。

與狹義強(qiáng)制締約觀點(diǎn)不同的是，廣義強(qiáng)制締約觀點(diǎn)認(rèn)為強(qiáng)制締約不僅包括強(qiáng)制承諾，而且強(qiáng)制要約也是其必然之意。強(qiáng)制締約的強(qiáng)制結(jié)果是要約人或受要約人或同時喪失是否締結(jié)契約的自由與選擇相對人的自由；或僅喪失其中的一種。因此，有學(xué)者認(rèn)為：“廣義的強(qiáng)制締約不僅包括受要約人對要約人的要約有承諾的義務(wù)的情形，而且也包括特定的主體有向他人發(fā)出要約的義務(wù)的情形”。

二、強(qiáng)制締約的法理化剖析

時至今日，正義關(guān)注的是使一個群眾的秩序或者社會制度適合于實(shí)現(xiàn)其基本目標(biāo)和任務(wù)，以滿足個人的合理需要和要求，并與此同時促進(jìn)社會進(jìn)步和社會內(nèi)聚性的程度，這是維持文明社會生活方式所必需的。強(qiáng)制締約法律制度正是為了踐行契約正義、維護(hù)社會整體利益和保障弱者的權(quán)益而出現(xiàn)的。在合同的訂立兩個環(huán)節(jié)——要約和承諾，針對弱者議價能力失衡的事實(shí)，應(yīng)對強(qiáng)者的締約自由進(jìn)行限制。從法理的角度來看，上文之廣義說更具有合理性。同時，強(qiáng)制締約義務(wù)是締約過程中的為居于事實(shí)地位上的強(qiáng)者而設(shè)定的一種義務(wù)，此義務(wù)應(yīng)為一項(xiàng)法定義務(wù)，無合理的事由，違反此項(xiàng)義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)一定法律責(zé)任亦是必然之意。但是，正當(dāng)?shù)膹?qiáng)制締約應(yīng)當(dāng)符合下述三點(diǎn)，否則又有違背正義之嫌疑。

1.對締約義務(wù)人強(qiáng)制的力量來源于法律或慣例

強(qiáng)制締約法律制度為了市場運(yùn)行過程中的正義和秩序的立法的目的，“而把私人的活動導(dǎo)向特定的目的并有利于特定的群體”。其本質(zhì)在于，為了經(jīng)濟(jì)上特定的弱者利益而限制契約自由，依據(jù)誠實(shí)信用和公序良俗的原則，來平衡合同雙方的議價能力，并使經(jīng)濟(jì)上強(qiáng)者的財產(chǎn)權(quán)承擔(dān)一定的義務(wù)。在強(qiáng)制締約的情形里，締約成為一項(xiàng)義務(wù)，而不再是一項(xiàng)個人之權(quán)利，此“義務(wù)之負(fù)擔(dān)，不必盡由義務(wù)人之意思，……為使社會共同生活之增進(jìn)，法律即強(qiáng)使人負(fù)擔(dān)特定之義務(wù)” 。對締約義務(wù)人的強(qiáng)制力量來源于法律或慣例，而非行政命令，也非當(dāng)事人在社會生活中的客觀情況。

2.強(qiáng)制締約包含要約和承諾兩種意思表示

強(qiáng)制締約包含強(qiáng)制承諾和強(qiáng)制要約兩個不可或缺的內(nèi)容。把強(qiáng)制締約等同于強(qiáng)制承諾，不僅是制度體系缺少完整性，而且也忽視了現(xiàn)實(shí)生活里關(guān)于強(qiáng)制投保第三者責(zé)任險和承租人、共有人的優(yōu)先購買權(quán)等一個個現(xiàn)實(shí)中的實(shí)證類型，這根本不利于法律對弱者利益的根本保障。強(qiáng)制締約義務(wù)雖是一項(xiàng)法定的義務(wù)，但締約契約仍然需要通過要約和承諾的過程來實(shí)現(xiàn)。義務(wù)人有義務(wù)訂立合同，其并不意味著合同已然成立。至于有時法律規(guī)定在義務(wù)人不履行締約義務(wù)的時候，合同視為在當(dāng)事人之間成立則是例外，筆者認(rèn)為可視為民事責(zé)任的一種承擔(dān)方式。同時，從其他國家法律立法例來看，締約義務(wù)人在有正當(dāng)理由不為承諾時，應(yīng)主動向相對人作出解釋；其沉默意思表示將被視為作出承諾，合同即告成立，以避免將相對方置于不利的境地，使合同狀態(tài)得到確定。

3.締約義務(wù)人僅在要約人的締約請求合理的情況下才負(fù)有締約義務(wù)

對締約義務(wù)人締約自由的進(jìn)行限制是為了防止其濫用權(quán)利，保護(hù)合同相對方的合法權(quán)益。然而，任何限制都必須有一個適當(dāng)?shù)摹岸取保駝t便會走向另一個極端，這不僅違背了制度設(shè)立的本意，亦無法達(dá)到維護(hù)社會穩(wěn)定的目的。如果對于要約人的任何締約要求，受要約人都有承諾的義務(wù)，便在實(shí)際上促成受要約人締約自由不合理行使向要約人締約自由泛濫的轉(zhuǎn)變，同樣會造成權(quán)利義務(wù)的失衡。因此，法律應(yīng)規(guī)定受要約人僅在合理情況下有締約義務(wù)。對于正當(dāng)理由筆者認(rèn)為應(yīng)從以下兩方面綜合判斷。首先，要約人的法律行為應(yīng)遵守法律的一般規(guī)定，同時也要符合社會一般的道德倫理標(biāo)準(zhǔn)，符合公序良俗。其次，受要約人的服務(wù)范圍、服務(wù)能力等決定了其是否有能力且是否有必要對要約人的要約予以承諾。惟要約人的要約符合其服務(wù)范圍、服務(wù)能力和服務(wù)區(qū)域內(nèi)等，始有契約的義務(wù)。對超出上述限制的締約請求，應(yīng)視為有合理的理由，義務(wù)人有權(quán)予以拒絕。

4.義務(wù)人締約義務(wù)的違反，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任

只有規(guī)定行為人違反法定義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，才能督促其更好地履行義務(wù)，否則將使法律強(qiáng)制流于形式。對受要約人無正當(dāng)理由拒絕締約的行為施以法律的懲罰，有利于締約義務(wù)人對自己行為的法律后果進(jìn)行預(yù)測，從而減少或消除受要約人不依法締結(jié)契約的違法現(xiàn)象，對于社會公眾利益的維護(hù)和社會秩序的穩(wěn)定有重要意義。若受要約人無正當(dāng)理由拒絕締約，給要約人的人身、財產(chǎn)造成損害，其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。

三、強(qiáng)制締約與相關(guān)概念的辨析

要準(zhǔn)確地界定某一個概念，只單單地為此概念給出一個抽象的定義是不夠的，還要將其與一些易于與之混淆的概念進(jìn)行一下區(qū)分。

1.強(qiáng)制締約與格式合同的區(qū)別

強(qiáng)制性合同與格式合同存在著很大的差異。首先表現(xiàn)為強(qiáng)制性的淵源不同。強(qiáng)制性合同的強(qiáng)制力量源于法律或慣例，而標(biāo)準(zhǔn)合同是源于條款擬定方在社會經(jīng)濟(jì)生活中的客觀優(yōu)勢；其次，兩者在強(qiáng)制的內(nèi)容上也存在差異。強(qiáng)制性合同中的強(qiáng)制是指在訂約的過程中法律強(qiáng)使一方負(fù)有為相應(yīng)意思表示的義務(wù)，而在標(biāo)準(zhǔn)合同中則基于締約雙方經(jīng)濟(jì)地位之懸殊，使得條款擬定方的意志在訂約的過程中居于絕對的主導(dǎo)和支配地位，相對方的意志無法對合同的內(nèi)容產(chǎn)生影響。另外前者是對意思自治的限制，后者是對意思自治濫用。

2.強(qiáng)制締約與命令契約的區(qū)別

命令契約是指國家或者國家機(jī)關(guān)依據(jù)法律規(guī)定，以命令替代當(dāng)事人間之合意，而產(chǎn)生某種法律關(guān)系。國家機(jī)關(guān)利用命令契約的目的在于控制私人間的交易或分配活動，通過國家的意志實(shí)現(xiàn)來社會資源或財富在社會成員之間的移轉(zhuǎn)。強(qiáng)制締約與命令契約的差異主要體現(xiàn)在：在強(qiáng)制締約的場合，雖然法律課以受要約人以承諾的義務(wù)，從而使其契約自由受到限制，但相對方仍然享有要約自由，仍有締約的意思存在；而在命令契約的場合，則不問當(dāng)事人雙方是否有締約的意思，國家機(jī)關(guān)依其法律關(guān)系之形成行為，使私人之間發(fā)生與成立契約同樣的法律關(guān)系。前者是對意思自治原則的合理限制，目的是為了更好地實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的平等與自由，后者是對意思自治原則的違背，把交易納入國家生活秩序之最高契約形態(tài)，已失契約之真正意義，是國家公權(quán)力對私人自由意志的極端干涉。

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