[摘 要] 隨著市場經(jīng)濟的建立，入世后的中國需要加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護。而我國法學(xué)界目前對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)研究較多，而對商業(yè)秘密的研究則欠缺，相應(yīng)法律問題也較多。本文主要對與商業(yè)秘密法律保護密切相關(guān)的商業(yè)秘密構(gòu)成要件、侵權(quán)行為類型和立法完善等問題做出探討。

[關(guān)鍵詞] 商業(yè)秘密 構(gòu)成要件 反不正當競爭 商業(yè)秘密 法律保護

隨著社會主義市場經(jīng)濟在我國的確立和發(fā)展，經(jīng)濟生活中侵犯商業(yè)秘密的行為越來越多，并成為備受關(guān)注的熱點問題。從國際上看，繼版權(quán)、商標權(quán)和專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)相繼納入國際公約保護之后，已納入國際公約保護之后，已納入WTO管理體系的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》又專門系統(tǒng)地規(guī)定了商業(yè)秘密保護條文(第39條），從而使商業(yè)秘密第一次得到多邊條約的明確確認，也大大縮小了法律界對商業(yè)秘密的分歧。

目前我國已制定了一系列涉及商業(yè)秘密保護的法律規(guī)定，對于推動商業(yè)秘密的保護工作起到了重要作用。

一、商業(yè)秘密的構(gòu)成要件及其商業(yè)秘密的侵犯類型

1.商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

反不正當競爭法和刑法都做了同樣的界定商業(yè)秘密“是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！薄皬奈覈默F(xiàn)行規(guī)定來看，我國對商業(yè)秘密構(gòu)成要件的界定吸收了其他國家的通行做法，是與國際慣例相一致的?！?即：新穎性、有用性、保密性。

(1)商業(yè)秘密的新穎性是指商業(yè)秘密不為公眾所普遍知曉。商業(yè)秘密法律制度并不要求商業(yè)秘密具有專利那樣的新穎性，即不要求該商業(yè)秘密是獨一無二的。例如，美國商業(yè)秘密司法實踐中評判一項所謂商業(yè)秘密是否具有新穎性主要考慮以下兩個因素：其一，擬議中的商業(yè)秘密在持有人以外的本行業(yè)中的應(yīng)用程度；其二，本行業(yè)專業(yè)人員對該協(xié)議中的商業(yè)秘密的知曉程度。只要這種“應(yīng)用程度”與“知曉程度”不是普遍的，即被認為構(gòu)成商業(yè)秘密的新穎性。

(2)商業(yè)秘密的有用性是指商業(yè)秘密可以給持有人帶來競爭優(yōu)勢，產(chǎn)生經(jīng)濟利益。“無論是競爭優(yōu)勢還是經(jīng)濟利益，既包括現(xiàn)實的，也包括潛在即將來的。 商業(yè)秘密對其控制人必是客觀上有用，而不是主觀上有用?？陀^有用性的表現(xiàn)是在訴訟中原告所稱商業(yè)秘密應(yīng)是經(jīng)濟利益、競爭優(yōu)勢的直接原因，有直接因果關(guān)系，否則不具有實用性。例如，原告認為其商業(yè)優(yōu)勢來自于真誠信奉某種神、教而被告加以破壞，這種秘密與原告的競爭優(yōu)勢沒有關(guān)系，因而不具有實用性。另外，商業(yè)秘密應(yīng)該是有用的具體方案或信息，不應(yīng)該說是大概的原理和抽象的概念。

(3)商業(yè)秘密的保密性是指商業(yè)秘密持有人主觀上將其所持有的某種信息視為商業(yè)秘密，并采取客觀的保密措施加以管理。商業(yè)秘密的保密性是其核心要件，“法律對商業(yè)秘密惟一的，最重要的要求，即該商業(yè)秘密在事實上是保密的，除去這一先決條件，其他的條件也就毫無意義了?！?所有人采取的保密措施，是指防止第三人獲取信息的措施和要求雇員、必要的生意伙伴保密的措施。而且，這里所說的保密措施，是指所有人依據(jù)具體情勢而采取的合理的措施，而非過分的或極端的措施。

2.侵犯商業(yè)秘密的行為類型

從國外的一般做法看，商業(yè)秘密的侵權(quán)行為可歸納為三種類型：一是直接以不正當手段獲取商業(yè)秘密；二是任關(guān)系或合同約定披露商業(yè)秘密；三是第三人故意使用不正當?shù)匦孤┑纳虡I(yè)秘密。我國《反不正當競爭法》第10條規(guī)定的商業(yè)秘密侵權(quán)行為涵蓋了以上三種類型。

(1)直接以不正當手段獲取商業(yè)秘密。我國《反不正當競爭法》對直接以不正當手段獲取商業(yè)秘密的行為作出了明確規(guī)定，其第10條第1款第1項規(guī)定，禁止“以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密?！北I竊是以非法占有為目的竊取他人商業(yè)秘密，盜竊在竊取客觀秘密即商業(yè)秘密的實質(zhì)內(nèi)容時也成立。利誘是以非法占有為目的，以給予利益或許諾給予利益為手段，從有關(guān)人員獲取商業(yè)秘密。利誘的手段，如行賄，包括現(xiàn)金、實物、住房、汽車，或在侵權(quán)人企業(yè)中許以要職等。脅迫是指用威脅或要挾的方法，強迫有關(guān)人透露。實踐證明，我國《反不正當競爭法》的規(guī)定是非常及時的，由于市場經(jīng)濟競爭的白熱化，各種盜竊商業(yè)秘密的事件時有發(fā)生，其中不乏手段惡劣者，如2000年初多家媒體報道的江蘇正昌集團和徐建化、呂順凱、顧如明、湯衛(wèi)明涉嫌侵犯江蘇牧羊集團技術(shù)秘密犯罪案件。

(2)違背信任關(guān)系或合同約定披露商業(yè)秘密。我國《反不正當競爭法》第10條第1款第3項規(guī)定，禁止“違反約定或違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用所掌握的商業(yè)秘密?！北卷椀膶ο鬄殡m然是以正當手段獲得商業(yè)秘密，但由于對權(quán)利人負有明示或默示的義務(wù)，因而不得披露、使用或允許他人使用的情況。從行為主體看，此類侵權(quán)行為的實施者包括兩類人：一類是與權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的單位或個人，如權(quán)利人的客戶、技術(shù)合同的合作方、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的受讓方、被許可方等。這類主體擅自披露或使用商業(yè)秘密的行為，違反了合同規(guī)定的保密義務(wù)，或者違背了默示的保密或不使用義務(wù)，其行為既是違約又是侵權(quán)，是顯而易見的。另一類是權(quán)利人的雇員或職工，“無論在中國還是在外國，目前商業(yè)秘密糾紛都主要表現(xiàn)為雇員帶走雇主，或其原雇主未披露過的信息。 但此類主體的披露或使用行為是否侵犯了商業(yè)秘密，其侵權(quán)行為能否納入反不正當競爭法調(diào)查的范圍，尚有待立法加以明確。

(3)第三人故意使用不正當?shù)匦孤┑纳虡I(yè)秘密。根據(jù)《反不正當競爭法》第10條第3項的規(guī)定，第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。“此項規(guī)定與前幾項規(guī)定的‘允許他人使用’的情況相銜接，特針對間接獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的第三人而作出的。” 由商業(yè)秘密的“秘密性”特點所決定，如果不對獲得了商業(yè)秘密的第三人的行為加以規(guī)定，勢必難以有效地保護有關(guān)的商業(yè)秘密的所有人的權(quán)利。構(gòu)成第三人違法行為有兩個要件；主觀要件和客觀要件。主觀要件是指第三人對第二人的違法行為“明知或應(yīng)知”，客觀要件是指第三人客觀上實施了違法行為，包括從第二人那里獲取商業(yè)秘密，使用或允許他人使用該商業(yè)秘密，披露該商業(yè)秘密。

三、商業(yè)秘密的競爭法保護

侵犯商業(yè)秘密行為發(fā)生在經(jīng)濟領(lǐng)域，尤其以競爭性行業(yè)或領(lǐng)域為多，因此各國立法均通過《反不正當競爭法》或《公平競爭法》、《企業(yè)秘密法》、《民法》或《商法》等加以制裁。鑒于商業(yè)秘密在知識經(jīng)濟時代、信息社會的身價日高，地位上升，多數(shù)國家也通過刑罰手段予以保護。我國也已建立了一個包括民法保護、行政法保護和刑事保護的商業(yè)秘密法律保護體系。

1.對商業(yè)秘密的民事法律保護

侵犯商業(yè)秘密行為多為民事違法行為。行為人侵犯他人商業(yè)秘密承擔(dān)的民事責(zé)任主要分為違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。

違約責(zé)任是權(quán)利人與侵權(quán)人定有協(xié)議，后者違反約定侵犯權(quán)利人商業(yè)秘密時所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。我國《技術(shù)合同法》中規(guī)定，技術(shù)合同的條款一般應(yīng)當包括技術(shù)情報和資料的保密，非專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓方和受讓方應(yīng)承擔(dān)合同的保密義務(wù)；并規(guī)定如果違反這些義務(wù)，必須承擔(dān)違約責(zé)任和賠償責(zé)任。修改后的《中華人民共和國合同法》同樣作了相同的規(guī)定。侵權(quán)責(zé)任是指權(quán)利人與侵權(quán)人沒有協(xié)議，后者以不法手段侵犯權(quán)利人商業(yè)秘密時所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。根據(jù)我國《民法通則》和《反不正當競爭法》等規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有停止侵害、消除影響和賠償損失三種，其中賠償損失是最主要的方式。

2.對商業(yè)秘密的行政法律保護

侵犯商業(yè)秘密行為大多是不正當競爭行為，對社會經(jīng)濟秩序尤其是競爭秩序造成損害。因此我國《反不正當競爭法》規(guī)定，各級人民政府都有采取措施，制止不正當競爭行為的義務(wù)，為公平競爭創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件。據(jù)此，縣級以上工商行政管理部門對侵犯商業(yè)秘密行為享有認定處理權(quán)。侵權(quán)人對違法披露、使用、允許他人使用商業(yè)秘密將會給權(quán)利人造成不可挽回的損失的，應(yīng)權(quán)利人請求，工商行政部門可以采用扣留侵權(quán)人非法獲取的載有商業(yè)秘密的圖紙、軟件及有關(guān)資料，責(zé)令停止銷售使用權(quán)力人商業(yè)秘密生產(chǎn)的產(chǎn)品等措施。對于侵犯商業(yè)秘密的，工商行政管理機關(guān)有權(quán)責(zé)令停止違法行為，并可視情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。對于侵權(quán)物品，或責(zé)令并監(jiān)督返回，或監(jiān)督侵權(quán)人銷毀使用權(quán)利人商業(yè)秘密生產(chǎn)的、流入市場將會造成商業(yè)秘密公開的產(chǎn)品。

3.對商業(yè)秘密的刑法保護

對于侵害商業(yè)秘密的行為，法律只規(guī)定了侵害人的民事責(zé)任和行政責(zé)任是不夠的，有些侵害商業(yè)秘密的行為會嚴重侵害國家和公眾的利益，擾亂社會經(jīng)濟秩序，因此，有的國家就對這些行為規(guī)定行為人或有關(guān)責(zé)任人員刑事責(zé)任，即設(shè)立泄漏企業(yè)秘密罪或者泄漏罪。如法國刑法典規(guī)定，公司職員泄漏秘密的處以2～5年徒刑，并科以1800～7200法郎的罰金。我國臺灣地區(qū)將侵犯商業(yè)秘密作為一種不正當競爭行為而加以制約，并規(guī)定，如果違反法律，經(jīng)中央主管機關(guān)命其停止行為而不停止者，處行為人2年以下有期徒刑或拘役或科以新臺幣50萬元以下罰金。

4.對商業(yè)秘密的專項法律保護

由于侵犯商業(yè)秘密的行為和其他民事侵權(quán)行為和不正當競爭行為不同，除上述法律中進行規(guī)定以外，不少國家和地區(qū)還制定了保護商業(yè)秘密的專項立法，對商業(yè)秘密的保護范圍、保護措施、處罰手段以及訴訟程序等都可以進行完整的規(guī)定。我國的《反不正當競爭法》將侵犯商業(yè)秘密的行為列為不正當競爭行為，對商業(yè)秘密提供了法律保護，但畢竟有限，我國還須盡快制定《商業(yè)秘密保護法》。

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