[提 要] 勞務(wù)派遣，原本是企業(yè)針對生產(chǎn)經(jīng)營過程中臨時性、短期性、不確定性的崗位采取的替代性用工方式。它滿足了一些用人單位和勞動者建立靈活的勞動關(guān)系的需求，這原本無可厚非。但是，由于人們對勞務(wù)派遣缺乏正確理解，致使勞務(wù)派遣畸形發(fā)展，相當一些企業(yè)有意無意地利用這一形式，肆意侵害勞動者的合法權(quán)益，而且這一現(xiàn)象日趨嚴重。

[關(guān)鍵詞] 勞務(wù)派遣 勞務(wù)派遣協(xié)議 勞動合同

一、勞務(wù)派遣概述

勞務(wù)派遣，又稱勞動派遣、勞動力租賃，是指由派遣機構(gòu)與派遣勞工訂立勞動合同，由派遣勞工向要派企業(yè)給付勞務(wù)，勞動合同關(guān)系存在于派遣機構(gòu)與派遣勞工之間，但勞動力給付的事實則發(fā)生于派遣勞工與要派企業(yè)之間。勞動派遣的最顯著特征就是勞動力的雇傭和使用分離。

實行勞務(wù)派遣后，實際用人單位與勞務(wù)派遣組織簽訂《勞務(wù)派遣合同》，勞務(wù)派遣組織與勞務(wù)人員簽訂《勞動合同》，實際用人單位與勞務(wù)人員簽訂《勞務(wù)協(xié)議》，雙方之間只有使用關(guān)系，沒有聘用合同關(guān)系。在這種就業(yè)模式中，勞務(wù)派遣機構(gòu)和用人單位是勞動者的聯(lián)合雇主，分別擁有雇傭和使用的權(quán)利，并承擔相應(yīng)責任。

這種新的用工形式向我國的勞動法制提出了新的挑戰(zhàn)：在這種用工模式下，如果把勞動者比作“仆人”，用人單位比作“主人”，那么就存在一個“一仆二主”的問題，即：“一個仆人同時有了兩個主人”。勞動法實際上是建立在“一主一仆”的制度設(shè)計之上，而且現(xiàn)行的勞動法已經(jīng)頒布施行了十余年，這十余年是中國經(jīng)濟迅猛發(fā)展的十年，客觀經(jīng)濟形勢已發(fā)生了巨大的變化。顯然，現(xiàn)行的勞動法律已經(jīng)顯得和這種新的用工形式很不相容，如果勞動者的勞動權(quán)益在勞務(wù)派遣過程中受到了侵害，實際上很難通過勞動法來維護其合法權(quán)益。

二、勞務(wù)派遣過程中勞動者權(quán)益不能得到保障

勞務(wù)派遣，原本是企業(yè)針對生產(chǎn)經(jīng)營過程中臨時性、短期性、不確定性的崗位采取的替代性用工方式。它滿足了一些用人單位和勞動者建立靈活的勞動關(guān)系的需求，這原本無可厚非。但是，由于人們對勞務(wù)派遣缺乏正確理解，又沒有法律法規(guī)的規(guī)范和引導(dǎo)，致使勞務(wù)派遣畸形發(fā)展，相當一些企業(yè)有意無意地利用這一形式，肆意侵害勞動者的合法權(quán)益，而且這一現(xiàn)象日趨嚴重。

最為惡劣的表現(xiàn)是，用人單位與勞務(wù)派遣單位惡意串通，搞虛假勞務(wù)派遣。用人單位借此減少成本，規(guī)避法定責任。勞務(wù)派遣單位則以勞務(wù)派遣之名行勞務(wù)中介之實，“批發(fā)零售”、坐收漁利，卻幾乎不承擔任何責任。最為典型的表現(xiàn)是，今天是用人單位的正式職工，明天則終止甚至解除勞動關(guān)系，再由勞務(wù)派遣機構(gòu)派回原單位，還是這個職工還在這個崗位，但是勞動者與用人單位的勞動關(guān)系不存在了。一旦出現(xiàn)問題，雙方皆無責任，或者相互推諉。這樣的勞務(wù)派遣不斷蔓延，不僅會對勞動者造成極大傷害，而且會給社會帶來危害。

勞務(wù)派遣給用人單位和勞務(wù)派遣單位帶來的利益不是憑空產(chǎn)生的，是以加大用工的社會成本，損害勞動者合法權(quán)益為代價的。勞務(wù)派遣使勞動關(guān)系變成勞務(wù)關(guān)系后，即使勞動者及其工作崗位沒有變化，但勞動者的工資、社會保險和待遇都會大幅度降低，參與企業(yè)管理的權(quán)利也會喪失。勞動者在“有勞動、沒關(guān)系，有關(guān)系、沒勞動”的前提下工作，勞動合同進一步短期化，勞動關(guān)系愈加不穩(wěn)定。其結(jié)果往往是勞務(wù)派遣單位和用人單位雙方獲益，國家和勞動者的利益受到損害。

具體講主要存在以下幾個方面的問題：

1.保險問題。一方面，實際用人單位以與員工不存在勞動關(guān)系為由，拒絕繳納社保費。另一方面，派遣單位通過委托實際用人單位支付工資后，按照目前的保險與工資掛鉤的處理方法，派遣單位可以不用為簽訂勞動合同的員工繳納社保費。因為對派遣單位的監(jiān)管較難，不能及時掌握用工動態(tài)。

2.福利待遇問題。在勞務(wù)派遣中，同工同酬的規(guī)定已經(jīng)不適用了，實際用人單位的各種獎金福利都可不予支付，也可以拒絕支付加班工資。而派遣單位則以勞動合同約定和加班的受益是實際用人單位為由拒絕給付獎金福利和加班工資。

3.經(jīng)濟補償金問題。往往由于派遣合同的不規(guī)范，被派遣勞動者既要受到派遣單位的規(guī)章制度的約束，又要受到實際用人單位的規(guī)章制度的約束，被派遣勞動者隨時有被退回的危險。由于派遣合同的不規(guī)范，實際用人單位可以任何理由退回被派遣的勞動者，而不用對勞動者承擔任何責任，包括支付經(jīng)濟補償金的責任，而派遣單位以還存在勞動合同為由也不用支付勞動者經(jīng)濟補償金。

4.風險轉(zhuǎn)嫁后的勞動者權(quán)益問題。勞務(wù)派遣的根本目的是通過這一新的用工方式，把本應(yīng)由實際用人單位承擔的法律風險全部轉(zhuǎn)嫁到派遣單位身上，而派遣單位又由誰去規(guī)范呢?從現(xiàn)狀來看勞務(wù)派遣單位都是一些空殼單位，無資金資產(chǎn)。一旦出現(xiàn)勞動者工傷一類需要單位承擔賠償責任的情況下，這些單位有的可申請破產(chǎn)，有的則逃匿難以執(zhí)行，勞動者的權(quán)益難以有效保障。

5.對勞動者的侵權(quán)行為的追究對象問題。被派遣的勞動者受到實際用人單位侵害后，勞動保障部門如何依據(jù)勞動保障法律法規(guī)去追究呢?沒有明確的法律規(guī)定。以超時加班為例，實際用人單位安排被派遣的勞動者超過加班，按規(guī)定應(yīng)對用人單位予以行政處罰，但應(yīng)處罰派遣單位還是處罰實際用人單位呢，沒有明確的法律依據(jù)。

三、完善勞務(wù)派遣制度的建議

勞務(wù)派遣涉及到三方的法律關(guān)系。派遣單位、受遣單位是勞務(wù)派遣關(guān)系，派遣公司與員工之間是標準的勞動關(guān)系，而受遣單位與員工之間可以認定為特殊勞動關(guān)系。法律規(guī)定特殊勞動關(guān)系的用人單位對員工承擔的義務(wù)中，有三個方面必須符合國家規(guī)定：最低工資、工作時間和勞動保護;其他的權(quán)利義務(wù)可以由雙方來約定，比如工資報酬、保密義務(wù)。因此法律是承認雙重勞動關(guān)系的，勞務(wù)派遣就是其中的典型。這種雙重勞動關(guān)系可以看作我們解決勞務(wù)派遣問題的一個邏輯起點。而完善勞務(wù)派遣制度必須從多個制度層面進行，主要包括：

第一，規(guī)范勞務(wù)派遣單位。目前并不是所有的勞務(wù)派遣機構(gòu)都有相應(yīng)的資質(zhì)，許多職介機構(gòu)開始從事勞務(wù)派遣服務(wù)，有些經(jīng)過政府許可，但有些是擅自開展。所以我們要嚴格準入制度、準入條件，必須有一定的資金和有資質(zhì)的人員做保證，且建立審查淘汰制度。絕不允許以勞務(wù)派遣之名行勞務(wù)中介之實，勞務(wù)派遣與勞務(wù)中介機構(gòu)要嚴格區(qū)別開來。需要提醒勞動者注意，簽訂勞動合同之前，要查明勞務(wù)派遣機構(gòu)的資質(zhì)。如果與有資格的派遣機構(gòu)簽訂勞動合同，則該合同受法律保護。如果與非法的派遣機構(gòu)簽訂勞動合同，則合同無效，視為勞動者通過職介機構(gòu)，直接向用人單位提供勞務(wù)，法院將根據(jù)情況確定勞動者與用人單位之間存在勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。

第二，為了防止用人單位在訂立勞動合同時利用勞動者求職時的弱勢地位作出欺詐或者顯失公平的行為，或者在勞動者毫不知情的情況下，采用脅迫的手段強行讓勞動者與不了解、不知情的勞動派遣單位簽訂勞動合同，轉(zhuǎn)嫁風險和責任。《勞動合同法》規(guī)定：“勞動者被派遣到接受單位工作滿1年，接受單位繼續(xù)使用該勞動者的，勞動力派遣單位與勞動者訂立的勞動合同終止，由接受單位與勞動者訂立勞動合同。接受單位不再使用該勞動者的，該勞動者所在崗位不得以勞動力派遣方式使用其他勞動者?！?/p>

第三，勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)使用單位必須保證法律法規(guī)賦予職工的全部勞動權(quán)利能夠真正無瑕疵地實現(xiàn)。當前，在勞務(wù)派遣中，同工不同酬普遍存在，不可否認這也是某些企業(yè)選擇勞務(wù)派遣方式的本意，即降低用工成本。由于用人單位與勞動者之間不存在現(xiàn)行勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系，只能界定為一般民事關(guān)系，在法院審理階段，對同工不同酬做出認定和處理比較困難。無論勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)使用單位之間如何協(xié)議，其職工間享有的權(quán)利和利益應(yīng)當一致。

第四，對勞務(wù)派遣從業(yè)人員采取靈活的社會保險政策。在勞動力市場管制放開的情況下，對不同就業(yè)形式的差別政策對勞務(wù)派遣有重要影響。勞動立法、勞動制度和政策對正規(guī)就業(yè)保護的程度越高，對非正規(guī)就業(yè)保護的程度越低，對勞務(wù)派遣的需求就會越高。針對流動就業(yè)者的情況，應(yīng)該積極推動建立全國統(tǒng)一的社會保險帳戶。

第五，勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)使用單位，對所派遣和使用的勞動者不得推卸責任。作為勞動者的實際用人單位，負有為勞動者提供勞動安全衛(wèi)生保障的義務(wù)，勞動者在勞動過程中發(fā)生工傷事故的，可把用人單位作為被申訴人(被告)，派遣單位作為第三人。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，就社會保險金的承擔、繳納問題作了特別約定的，從其約定。如果未特別約定的，應(yīng)本著“誰用工，誰受益”的原則，由實際用人單位承擔繳納社會保險金的責任。

勞務(wù)派遣的發(fā)展方向決定著勞動合同制度能否健康發(fā)展。因此，無論問題有多復(fù)雜，我國的勞動法律制度必須予以面對和解決，必須對這一用工形式進行適當規(guī)范，使勞動關(guān)系能夠正常有序地建立和發(fā)展。只有這樣，勞務(wù)派遣才能夠回歸到拾遺補缺、靈活調(diào)劑的基本定位上，構(gòu)建出和諧的勞動關(guān)系。

參考文獻:

楊曉民:《推行勞務(wù)派遣制度的理論與實踐》載《光明日報》2006年1月26日