摘要：房地產(chǎn)開發(fā)中存在著委建協(xié)議這一特殊的混合合同，但由于對(duì)其法律性質(zhì)的界定不清引發(fā)了司法上的困惑。正確界定委建協(xié)議的法律性質(zhì)和適用相應(yīng)法律規(guī)則的前提是對(duì)無名合同，特別是混合合同要有清晰的判斷，適當(dāng)?shù)慕梃b成熟的民法理論；同時(shí)，需要從委建協(xié)議簽訂時(shí)的當(dāng)事人真意出發(fā)，根據(jù)不同委建形式從而確定其適用不同的法律規(guī)則。

關(guān)鍵詞：委建；無名合同；混合合同；法律適用

中圖分類號(hào)：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：Ａ文章編號(hào)：1673-291X(2008)18-0145-02

一、案例及其引申的司法困惑

甲公司與乙公司簽訂委托建房協(xié)議。協(xié)議約定：由乙公司委托甲公司建設(shè)高層綜合營業(yè)樓，該樓總建筑面積約為30 000平方米，實(shí)際建筑面積以產(chǎn)權(quán)證為準(zhǔn)，委建價(jià)格為6 100元/平方米。后甲公司如約交付了委建房屋保險(xiǎn)大廈。經(jīng)房管局測(cè)定，上述建筑面積為34 589 平方米。甲公司要求乙公司給付委建款，乙公司對(duì)產(chǎn)權(quán)測(cè)繪面積無異議，但認(rèn)為其中約有545.45平方米屬應(yīng)核減面積，該部分因外墻系干掛花崗巖技術(shù)而形成，而在雙方委建合同中約定的是面墻磚，因此應(yīng)按照外墻面磚標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算保險(xiǎn)大廈建筑面積。雙方產(chǎn)生爭(zhēng)議，甲公司向所在市中級(jí)人民法院提起訴訟，要求被告乙公司以建筑面積34 589 平方米給付委建款。

在這則案例中，涉及到房地產(chǎn)建設(shè)中的一個(gè)比較典型的情形——委建，即委建人委托承建人在承建人自己的土地上按委建人的要求建設(shè)建筑物，委建人按合同支付報(bào)酬的建設(shè)形式。關(guān)于委建合同，由于其不位于我國《合同法》規(guī)定的十五種有名合同之列，又不曾有特別法對(duì)其進(jìn)行規(guī)范，故其法律狀態(tài)一直界定模糊；又由于房地產(chǎn)糾紛標(biāo)的額巨大，涉及法律關(guān)系復(fù)雜，所以，對(duì)于委建協(xié)議的法律性質(zhì)的界定及正確適用法律一直以來屬于司法實(shí)務(wù)中的疑難問題。

二、委建協(xié)議的法律性質(zhì)界定及其正確的法律適用

要正確界定委建協(xié)議的法律性質(zhì)需從合同法中一類比較特殊的合同說起，這就是無名合同。所謂無名合同是指法律尚未確定特定名稱的合同。無名合同主要分為純粹的無名合同、混合合同和準(zhǔn)混合合同。無名合同的出現(xiàn)是民法秉承合同自由的產(chǎn)物，在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定及公序良俗的范圍內(nèi)，法律允許當(dāng)事人訂立各種不同內(nèi)容的合同。而法律為規(guī)范日常生活中較為常見之契約類型將一些無名合同予以明文規(guī)定使之稱為有名合同。然而，法律的腳步永遠(yuǎn)滯后于社會(huì)前進(jìn)的步伐，法律亦無法預(yù)想社會(huì)上有可能存在的所有合同。又由于出于自身利益最大化的考慮，合同形態(tài)可謂千差萬別，導(dǎo)致糾紛發(fā)生后適用法律困難。

對(duì)于無名合同的法律適用，我國《合同法》確立了類推適用的原則。①但不難發(fā)現(xiàn)，對(duì)于類似委建協(xié)議之類，由于近些年房地產(chǎn)行業(yè)的蓬勃發(fā)展，相應(yīng)產(chǎn)生的合同很難在合同法的有名合同之列尋找到與之相類似的合同類型作為類推“樣本”，法律的籠統(tǒng)的規(guī)定必然導(dǎo)致實(shí)務(wù)中類似委建協(xié)議之類無名合同法律適用的混亂。

就前引案例而言，要正確解決案例中“多”出面積的歸屬的糾紛，首先應(yīng)弄清楚委建合同的性質(zhì)，在明確委建合同性質(zhì)的基礎(chǔ)上，自然就明確委建房屋的原始?xì)w屬。同時(shí)，由于明確了歸屬，按照“一物一權(quán)”的物權(quán)法理自然可以得出“多”出面積的歸屬的正確結(jié)論。

由于在我國目前的法律體系中只有部分部門規(guī)章涉及到“聯(lián)建”[1]，并沒有相應(yīng)關(guān)于“委建”的規(guī)定，大多數(shù)學(xué)者都把“委建”歸入到“參建”[2]的形式中。通過簡(jiǎn)單的比較就看出，委建協(xié)議并不能被“聯(lián)建”或“參建”中的任何一種所涵蓋，它有其自身的特點(diǎn)，其合同目的重在房屋所有權(quán)的最終獲得。

雖然委建協(xié)議在我國隨著房地產(chǎn)行業(yè)的興起而剛剛展露頭腳，但其在臺(tái)灣地區(qū)已有相當(dāng)長(zhǎng)的歷史，關(guān)于委建協(xié)議的法律性質(zhì)，臺(tái)灣學(xué)者劉得寬認(rèn)為，主要有買賣契約說、承攬契約說、制作物供給契約說、承攬與委托之混合契約說、承攬與買賣之混合契約說與承攬、委任與買賣之混合契約說六種情形。[3]筆者認(rèn)為六種學(xué)說并無優(yōu)劣之分，主要是依據(jù)簽訂委建協(xié)議時(shí)當(dāng)事人的意思表示而確定適用何種學(xué)說，主要有以下幾種情形：

1.依訂約當(dāng)事人雙方之真意，認(rèn)為簽訂委建契約目的重在房屋所有權(quán)之移轉(zhuǎn)，故名為委建，實(shí)為買賣契約。此種觀點(diǎn)意味著承建人（即承建房屋的開發(fā)商）為其所建房屋的原始所有人，再經(jīng)移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)之行為給委建人。

2.委建人提供資金（可認(rèn)為與自行提供建筑材料無異），而承建人又是以房屋所有權(quán)歸屬于委建人的意思建筑房屋的，所以該委建契約，性質(zhì)上應(yīng)屬于單純的承攬契約，房屋所有權(quán)在房屋竣工后由委建人原始取得。

3.委建房屋之全部建筑材料既系由承建人供給，且契約當(dāng)事人之意思又重在建筑房屋所有權(quán)之移轉(zhuǎn)，故建屋所有權(quán)自應(yīng)由承建人原始取得，然后須經(jīng)建屋所有權(quán)之移轉(zhuǎn)，委建人始能取得房屋的所有權(quán)，即認(rèn)為委建契約性質(zhì)為制作物供給契約。

4.委建契約之委建人于各期付款時(shí)，除給付報(bào)酬外，尚包含委建人委托開發(fā)商代為購買建筑材料之價(jià)金在內(nèi)，亦即委建契約之內(nèi)容實(shí)包含二方式：委建人委托開發(fā)商代購建筑材料；或由委建人自行購買材料交由開發(fā)商完成建筑工程。前者，為委托契約，后者，為承攬契約。這種情形下可認(rèn)為委建契約屬于承攬與委托之混合契約。定作人（委建人）即原始取得房屋所有權(quán)。

5.如果認(rèn)為委建契約之委建人所支付之建屋價(jià)金中，既然包括承建房屋營造商之建筑報(bào)酬，建筑材料及基地之費(fèi)用，則房屋興建落成時(shí)，委建人自得依承攬建屋契約之法律關(guān)系，原始取得房屋所有權(quán)。只是關(guān)于建筑所占土地部分，則仍屬于買賣關(guān)系，必須經(jīng)土地所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，始生法律上效力。這種情形下認(rèn)為委建契約屬于承攬與買賣之混合契約。

6.如果認(rèn)為委建契約系以委建人委托承建人代為購買建筑材料建屋，并向承建人購買基地為內(nèi)容之契約。關(guān)于委托代購材料之部分為委托契約；關(guān)于建筑房屋部分，則屬于承攬契約；關(guān)于購買土地部分為買賣契約，故承建人原始取得房屋所有權(quán)。但若基地系委建人提供者，此說之買賣部分，則無適用之余地，此時(shí)由委建人原始取得房屋所有權(quán)。這種情形下認(rèn)為委建契約屬于承攬、委任與買賣之混合契約。

從上述的論述中可以看出，不同的理論學(xué)說決定了委建房屋建成后的歸屬不同，差異極大，故在審理由委建合同引發(fā)的糾紛中，法院所采納的觀點(diǎn)也將直接關(guān)系到建筑物的所有權(quán)歸屬，進(jìn)而影響當(dāng)事人利益的保護(hù)，所以在審理委建協(xié)議糾紛時(shí)即有借鑒成熟民法學(xué)理的必要，更需要法官仔細(xì)探究當(dāng)事人簽約時(shí)的真實(shí)意思表示，以求正確斷定委建協(xié)議的法律性質(zhì)，進(jìn)而適用相應(yīng)的法律規(guī)定。

三、前引案例的判決結(jié)果及必要之檢討

回到案例中，該市中院在一審中沒有就委建合同進(jìn)行定性，而是從合同變更的角度進(jìn)行分析，認(rèn)為：未做約定增加的建筑面積依照《合同法》（第七十八條規(guī)定，推定為未變更。因此，認(rèn)定雙方對(duì)原委建合同中約定的以產(chǎn)權(quán)建筑面積計(jì)算購房款的約定未發(fā)生變更，應(yīng)以產(chǎn)權(quán)部門核定的建筑面積計(jì)算合同總價(jià)款。

二審省高院認(rèn)為：一、雙方當(dāng)事人訂立的委建合同，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)理解為甲公司在其享有土地使用權(quán)的土地上，按乙公司的要求和指示去建設(shè)保險(xiǎn)大廈。二、雙方訂立的委建合同具有法律約束力，但在履約過程中雙方也應(yīng)遵循公平的原則確定各自的權(quán)利和義務(wù)。雙方在計(jì)算總價(jià)款時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)該樓因外墻干掛花崗巖而與原定含外墻面磚層的建筑面積差額545.45平方米的價(jià)款332 7245元予以扣減。

省高院的法官們首先確認(rèn)了委建合同這一無名合同的合法效力，接著重新審視了委建合同的性質(zhì)，并沒有拘囿于一審判決和我國合同法關(guān)于無名合同類推適用相近似的有名合同的做法，而是借鑒了成熟的民法理論，適用了前述理論的第二種“承攬契約說”，認(rèn)定此處的委建合同屬于承攬合同，再根據(jù)“一物一權(quán)”的物權(quán)法基本理論，從而推導(dǎo)出所竣工房屋整體原始?xì)w屬于委建人，即乙公司，乙公司按合同的約定支付相應(yīng)報(bào)酬給甲公司，由于甲公司并不享有所建房屋的所有權(quán)，自然不能對(duì)“多”出的面積主張權(quán)利。

對(duì)省高院二審的判決，筆者認(rèn)為有值得商榷的余地，劉得寬在其論述中闡述到：“本案以及實(shí)務(wù)上之多數(shù)判例之一貫見解，乃以建造執(zhí)照所載之起造人為準(zhǔn)，作為原始所有人之標(biāo)準(zhǔn)。此在法理上言雖未盡合理，但在實(shí)務(wù)上，起造人才能申請(qǐng)房屋保存登記而取得房屋所有權(quán)，故歸根結(jié)底也不能不承認(rèn)這種事實(shí)。” “如斯，委建契約實(shí)系一種代購基地及材料之委托與承攬建屋之混合契約。如土地所有權(quán)已屬于承建人（營造商）所有，則委建契約為基地買賣與建屋承攬或基地買賣與委托，建屋承攬之混合契約”。

由此可見，由于乙公司與甲公司約定，由甲公司在自己享有使用權(quán)的土地上按乙公司的要求為乙公司建筑房屋，并且建筑房屋所需的投入由甲公司自行承擔(dān)，其委建合同的特征更符合“承攬、委任與買賣之混合契約說”即由承建人甲公司原始取得所建房屋的所有權(quán)，然后由甲公司將所建房屋的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給乙公司，故甲公司可以請(qǐng)求按其最終實(shí)際面積享有價(jià)金。

參考文獻(xiàn)：

[1]祝銘山.房地產(chǎn)合作開發(fā)糾紛[M].北京：中國法制出版社，2003.

[2]朱樹英.房地產(chǎn)開發(fā)法律實(shí)務(wù)[M].北京：法律出版社，2002：218.

[3]劉得寬.民法諸問題與新展望[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002，（1）：101-104.